广东省珠海市中级人民法院
民事判决书
(2004)珠法民再字第X号
抗诉机关:广东省人民检察院。
上诉人(原审原告、反诉被告):广东省第八建筑工程公司珠海西区分公司。住所地:珠海市X镇X村X幢X号。
负责人:梁某某，经理。
委托代理人:刘某宁，广东海鸥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告):蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人:邓承龙、李某某，广东敬业律师事务所律师。
原审被告:珠海市恒晖发展公司(原名为某海市昌发商场)。住所地:珠海香洲凤凰路X号。
法定代表人:刘某某，经理。
广东省第八建筑工程公司珠海西区分公司(以下称省八建公司)与蔡某某、珠海市恒晖发展公司(以下称恒晖公司)工程款纠纷一案，原经珠海市香洲区人民法院审理并于2001年12月18日作出(2001)珠香经重字第X号民事判决，广东省第八建筑工程公司珠海西区分公司不服，向本院提起上诉。本院于2003年3月12日作出(2002)珠法经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。广东省人民检察院于2003年12月3日作出粤检民行抗字(2003)第X号民事抗诉书向广东省高级人民法院提起抗诉。广东省高级人民法院现指定本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。上述当事人的委托代理人到庭参加诉讼。珠海市人民检察院检察员郭乙正受广东省人民检察院指派出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
再审查明:恒晖公司原名珠某市昌发商场，原主管部门是珠海市商业贸易公司，原法定代表人为蔡某某，1994年7月18日，经珠海市工商行政管理局核准，变更名称为现名，同时将法定代表人变更为刘某某，主管部门变更为珠海经济特区天生实业发展公司。
1994年3月23日，省八建公司与恒晖公司签订了一份《珠海市建筑安装施工合同》，约定由省八建公司以包工、包料、包工期的方式承包恒晖公司位于珠海市X镇X村的横琴市场综合楼桩基础工程。工期为30天，从1994年3月28日至4月28日。工程造价为（略）元(包括税金)。工程竣工后，恒晖公司应根据竣工报告，会同设计单位、市建行、市建委质检按照图纸要求进行验收，评定工程质量，并在“竣工验收证明书”上签章。工程在未办理交工验收前，恒晖公司不得擅自使用，否则，作为恒晖公司同意验收处理。恒晖公司拨付工程款，最高不超过工程合同价值的90％，余款候工程竣工办理竣工结算七天内付清。如恒晖公司不按期付工程款，应按10％的利率计算拖欠款项的利息。合同还约定了增、减工程量的结算方法。
合同签订后，省八建公司开始施工，并于1994年4月26日完成全部桩基工程。施工过程中，省八建公司向恒晖公司提交了《锤击灌注硷桩、试桩签证表》49份，其中48份有恒晖公司工程师徐功望的签名。工程完成后，恒晖公司还向省八建公司开具了《横琴市场综合楼打桩工程量结算单》，确认了省八建公司完成的工程量。同年6月3日至9日，中国建筑科学研究院珠海科研设计部根据恒晖公司的委托，对省八建公司完成的118＃、24＃和40＃三根桩作单杠垂直静荷试验，并于当月11日出具了一份《珠海市横琴综合市场楼单桩垂直静荷试验报告》，结论是:24＃桩能满足设计承载力要求；118＃和40＃桩桩顶部砼强度较差，鉴于其最大荷载均已达到或接近设计承载力（略）。因此不影响正常使用。当月13日，珠海市质检站质监三科在上述报告中加具了如下意见:同意报告发出，对桩身质量应扩大范围抽检。当月26日，中南勘察设计院珠海院的周大德在结施X号“桩基础变更平面桩详图”上加具了如下意见:“根据单桩垂直静载荷试验报告的结论及现场大开挖和大部桩身强度不同程度降低，由于根据单桩承载力和上部结构的需要，处理意见如下:ZJ按原设计大样图尺寸各边加宽（略），高度增加（略），ZJ按原设计各边加宽50mm，增高（略），原设计全部承台和基础梁、钢筋按原设计增加一级。”当月28日，珠海市质检站安国生也在该图纸写上“同意设计院处理意见”的意见，但当时没有加盖单位印章。在原一审诉讼期间，珠海市质检站在图纸上加盖了工程核验专用章，中南勘察设计院珠海院则于1998年5月13日补盖了公章。
1995年11月7日，珠海市质检站、中南勘察设计院珠海院、建设银行珠海市分行等有关单位对已完工的横琴市场综合楼工程进行了验收，并制作了“单位工程竣工验收证明书”。该证明书中“施工单位”是同平公司第二施工队，承包项目包括“土建、打桩、安装、水电和消防”，蔡某某作为建设单位的验收人在上面签名，同时加盖了“珠海市昌发商场”的印章。珠海市质检站的工程质量等级鉴定意见是:“根据资料及现场施工质量，同意验收交付使用。”随后，恒晖公司将该全部工程交付使用。
在省八建公司施工过程中，恒晖公司向省八建公司支付了20万元工程进度款，此后再没有向省八建公司付款，省八建公司经催讨无果，遂于1997年10月24日向原审法院提起诉讼，要求两被告付清工程余款。
原一审庭审中，蔡某某提供了三份通知，据以证明恒晖公司在1994年6月20日、27日和28日，曾三次书面通知省八建公司，分别要求省八建公司参加验桩、限期对桩基采取补救措施，否则将选择其他施工队施工，费用由省八建公司负担。蔡某某还提交了签订日期为1994年7月1日的《珠海市建筑安装施工合同》、编制日期为1995年3月19日的《珠海市建设工程结算书》和3份收款收据，证明恒晖公司向省八建公司发出通知后，省八建公司不予理会。恒晖公司遂根据珠海市质检站和中南勘察设计院珠海院的意见，委托汕头同平公司第二施工队对省八建公司完成的桩基扩大了桩承台，经结算，扩大承台的费用为（略）.5元，恒晖公司已支付给了同平公司第二施工队。蔡某某提供的三份通知并没有经省八建公司签收，其提供了恒晖公司工程师徐功望和保管陈镇洲出具的证明，证明已向省八建公司送达了三份通知，并已进行了验桩和由汕头同平公司进行了补桩。1994年7月1日的《珠海市建筑安装施工合同》的主要内容是，珠海市昌发商场将横琴市场综合楼的土建、扩大桩承台工程交由同平公司第二施工队承建，工程造价为（略）.38元，工期从1994年7月1日起90天，等等。1995年3月19日的《珠海市建设工程结算书》的主要内容是:建设单位为珠海市昌发商场，工程项目为横琴市场综合楼基础承台加大工程，工程内容为土方和承台，工程结算造价为（略）.5元。三份收款收据加盖的是汕头市同平建筑工程公司珠海分公司第二施工队财务专用章，表明于1994年7月8日、7月27日和1995年3月29日分别收到昌发商场10万元、10万元和（略）.5元扩大桩基承台工程款。
省八建公司否认收到上述三份通知，同时也不认可蔡某某提供的上述证据，认为基础大开挖和扩大桩基承台的事实不存在，并认为安国生和周大德在结施31“桩基础变更平面桩详图”上加具的意见是个人意见，不能分别代表珠海市质检站和设计单位的意见。
1998年6月22日，原审法院委托珠海市质检站对横琴市场综合楼桩基础实际施宽度进行定量分析鉴定，以及对在原桩基础工程的基础上有否继续进行扩大桩承台工程进行定性分析鉴定。1998年11月27日，珠海市横琴开发区建筑工程质量监督站作出了《横琴市场综合楼桩基承台定性鉴定报告》(以下简称鉴定报告)。鉴定报告指出，“根据二个承台的开挖，测量结果认定，该工程桩基承台施工没有按照结施31、结施32、结施33图纸上的补充变更进行施工，从开挖的情况来看，该幢楼可能存在质量隐患”。2000年4月7日，珠海市质检站向原审法院转发了该鉴定报告，并具函称:从横琴质监开挖的两个桩承台来看，实际测量结果与图纸存在明显差异，以ZJ6a承台为例，设计承台体积为20．8立方米，实际为2.84立方米，仅为设计体积的13.6％，且质量上也存在严重问题。
蔡某某还向原审法院提交了一份签订日期为1993年12月20日的《承包合同》的复印件，主张恒晖公司由其承包经营。该承包合同的签约双方是蔡某某和珠海市商业贸易公司，主要内容是:珠海市商业贸易公司将珠海市昌发商场承包给蔡某某独立经营，经营期限由1993年1月1日起至1997年12月30日止，珠海市商业贸易公司向蔡某某提供营业执照，经营场地由蔡某某自行解决，并由其自筹资金、独立核算、自负盈亏，每年向珠海市商业贸易公司上缴纯利润（略）元，承包期内，一切费用开支及债权债务均与珠海市商业贸易公司无关，等等。2001年12月5日，原珠海市商业贸易公司的法定代表人黄明儒在该合同上注明:“此合同九三年签订属实，因原件已失，此复印件与原件相符。”并在上面加盖了珠海市商业贸易公司印章。蔡某某在庭审时称，其承包珠海市昌发商场的结束时间是1994年7月18日，但之后，其仍以珠海市昌发商场的名义从事与横琴市场综合楼有关的事务。
另外，蔡某某主张涉案的横琴红旗村市场综合楼是由恒晖公司、横琴镇人民政府、珠海市工商行政管理局横琴分局和香港宝通地产公司合作兴建的，并提供了一份《关于合作兴建横琴镇X村市场综合楼的协议》作为证据。省八建公司在庭审时表示，不清楚该工程是否由上述四单位合建，但如果真有合作的事实，也只要求两被告承担责任。
省八建公司和蔡某某在庭审时均认可:省八建公司按原设计图纸进行桩基工程施工，双方并没有对桩基础进行设计变更；同时桩承台工程不包含在双方合同约定的省八建公司的承建范围内，桩承台以及土建、水电、消防工程等均由同平公司第二施工队承建。
此外，原一审法院委托珠海中拓正泰会计师事务所有限公司对省八建公司完成的桩基础工程进行结算。2000年7月31日，该结算报告确认省八建公司完成的桩基础工程总造价为（略）元，其中可确定的部分工程造价为（略）.5元，不可确定部分工程造价为6769.5元。省八建公司对该报告没有异议，蔡某某认为工程并没有进行设计变更，对该报告不予认可。
同时查明，原一审法院对双方争议的工程量委托珠海中拓正泰会计师事务所进行结算，该结算是依据《施工合同》的精神，采用大包干方式进行；增加工程量按扩散系数1.2乘以合同单价计算工程造价。
原一审判决认为，省八建公司与恒晖公司签订的《珠海市建筑安装施工合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行。省八建公司在约定的期限内完成了工程的施工，因为双方并没有对工程进行设计变更，而且合同约定承包的方式是总造价大包干，故恒晖公司应支付的工程款为合同约定的（略）元，恒晖公司已支付20万元，尚欠（略）元，省八建公司主张按签证单和工程量结算表结算工程款，与合同的约定不合，不予采纳。
蔡某某提供的《承包合同》虽为复印件，但已经发包方珠海市商业贸易公司证实，故对该证据予以认证，确认该证据的证据效力，蔡某某与珠海市贸易公司之间形成承发包关系。因与省八建公司的建设工程施工合同关系发生在蔡某某承包珠海市昌发商场期间，故蔡某某应先以其清偿拖欠省八建公司的工程款，不足部分由恒辉公司补充清偿。省八建公司要求蔡某某、恒辉公司承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。省八建公司放弃对红旗村市场综合楼其他合作方的付款请求权，是其处分实体权利的行为，没有损害国家、集体或第三人的利益，予以认可。
蔡某某主张省八建公司完成的桩基工程质量不合格，在通知省八建公司验桩、采取补救措施没有得到回应的情况下，按质监部门和设计单位的意见采取了补救措施，扩大了桩承台。原审法院认为，蔡某某提供的三份通知没有经省八建公司签收，而证明已将通知送达给徐功望、陈镇洲为恒晖公司的职工，其证言的证明力不足，故不采信蔡某某关于在验桩、采取补救措施前曾通知省八建的主张。虽然蔡某某没有尽到通知的义务，但周大德和安国生在结施X号“桩基础变更平面桩详图”签署的意见表明，蔡某某及有关部门曾对桩基础进行“现场大开挖”，并且得出“大部分桩都存在桩身强度不同程度降低”，需采取一些补救措施的结论。虽然周大德和安国生在签署上述意见时并没有加盖各自所在单位的印章，但两个单位均加盖了印章，追认了两人的行为，因此，该认定两人的行为是职务行为，其做结论可以采信。省八建公司的桩基工程某些部分有瘕疵，需进行补救。蔡某某主张已按设计单位和珠海市质检站的要求做了补救措施，扩大了桩承台，但是，在本案原审审理中，原审法院委托的珠海市质检站对现场开挖鉴定的结论却是桩承台没有按施工，实际体积远远小于设计体积。另外，蔡某某除了提供施工合同、结算书和付款单据外，没有提供与扩大桩承台有关的任何施工记录和签证资料，因此，原审法院不采信蔡某某上述已扩大桩承台的主张。蔡某某在质疑省八建公司完成的桩基工程的质量时，没有通知省八建公司到场验桩，在有关部门得出结论并给出处理意见后，没有通知省八建公司采取补救措施，也没有按要求进行处理，便进行后续工程的施工，并在完工后将整个市场综合楼投入使用，由此产生的一切后果均应由被告承担。蔡某某反诉要求省八建公司支付扩大桩承台的费用和逾期付款违约金，证据不足，不予支持。另外，由于省八建公司完成的工程已被认定有瘕疵，省八建公司违约在先，故其要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十九条第一款之规定，判决如下:一、蔡某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付省八建公司工程款（略）元。二、蔡某某的财产不足清偿上述债务时，由恒晖公司承担补充清偿责任。三、驳回省八建公司的其他诉讼请求。四、驳回蔡某某的反诉请求。本诉案件受理费8300元，上诉费8300元，合计（略）元，省八建公司负担（略）元，被告负担4980元；工程结算费5300元，由原告负担；反诉案件受理费2541元，由被告负担。
省八建公司不服，上诉至本院。
原二审判决认为:上诉人省八建公司与原审被告恒辉公司签订的《珠海市建筑安装施工合同》，为双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议。依据合同的约定，本案所涉的工程是采取包工包料、包质量、包工期大包干的方式，同时双方对工程增、减工程量亦在合同的补充条款中约定增加、减退按扩散1.2计。本院认为，该大包干仅是对包工包料、包质量、包工期进行约定，而并非是针对工程的单价或总造价，为此，省八建公司完成的工程量应根据双方合同的约定大包干并结合增减的工程量进行确认。施工的工程图纸未作出变更，但原审被告恒晖公司的工程师徐功望在施工过程中对工程进行了签证，应视为对省八建公司已完成工程量多少的确认，原审法院委托中拓正泰会计师事务所作出的结算报告，亦是按照《合同》的精神，采取大包干方式进行结算，增加工程量按扩散1.2乘以合同单价计算的，该结算是符合双方合同的约定的，应作为确定工程量的依据。原审法院单凭设计图纸没有作出变更而否定工程的实际增减不当，应予纠正。中拓正泰的结算报告中确认的工程总造价为（略）元，其中，不可确定部分为6769.5元。本院认为，该不可确定部分的的工程量已由甲方人员核算并签字，应可作为确定工程量的依据，为此，被上诉人拖欠的工程款为（略）元。鉴于上诉人在原审中只请求（略）.01元，故应按该数额确定被上诉人应支付的款项。被上诉人没有按约支付工程款，已构成违约，应承担支付该款的利息。因双方没有对工程进行结算，故工程款的利息应从结算报告书出具的次日起即2000年8月1日起按银行同期贷款利率计算。原审法院以工程存在瑕疵而驳回上诉人此部分的请求是错误的，应予纠正。
上诉人省八建公司在上诉中引用的《建设工程质量管理办法》第十条及国家计委《基本建设设计工作管理暂行办法》等法规的规定，这些规定并不适用于本案。作为设计部门和质检部门，对其工作人员在“桩基础变更平面桩详图”签署的补救措施意见进行追认，并无违反法律的规定，从上述签署的意见可以确定:大部份桩都存在着桩身强度不同程度降低，需要采取一些补救措施。为此，原审法院确定省八建公司完成的桩基工程存在着瑕疵并无不当。
综上，原一审认定事实部分不清，实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下:一、维持珠海市香洲区人民法院(2001)珠香经重字第X号民事判决第二、三、四项；二、变更珠海市香洲区人民法院(2001)珠香经重字第X号民事判决第一项为:被上诉人蔡某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东省第八建筑工程公司珠海西区分公司支付拖欠的工程款（略）.01元及利息(从2000年8月1日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计付)。一审案件本诉受理费830O元，由被上诉人蔡某某负担7000元，上诉人负担1300元，反诉费2451元，由被上诉人蔡某某负担；二审案件受理费（略）元；由被上诉人蔡某某负担9451元，上诉人负担1300元。鉴定费5300元，由上诉人与被上诉人各负担2650元。被上诉人蔡某某在原上诉中交纳的上诉费8300元，应予退回。上诉人多预交的上诉费8300元，亦应予退回。
蔡某某不服本院二审民事判决，向检察机关提出申诉，广东省人民检察院提出抗诉，其主要理由是:省八建与昌发商场于1994年3月23日签订的《珠海市建筑安装施工合同》，是双方真实意思表示。合同成立合法有效，对双方有约束力。按照合同约定，省八建作为承包方，对横琴市场综合楼桩基础工程，负有质量保证义务。昌发商场作为发包方，负有接受符合质量要求的桩基础工程的义务。蔡某某作为昌发商场承包人，与该商场共同承担合同约定的作为发包人的权利义务。在履行合同当中，省八建负责的桩基础工程，未能达到合同约定的质量要求。桩基础工程完成后，省八建通过起诉的方式请求法院判令昌发商场与蔡某某支付未付的工程款。昌发商场与蔡某某有权针对工程的质量问题提出抗辩。在诉讼中，昌发商场与蔡某某也通过反诉的方式提出了抗辩，该抗辩应受我国法律保护。虽然昌发商场和蔡某某后来在省八建负责的不符合质量要求桩基础工程上进行建筑，但这并不能排除省八建对桩基础工程质量责任的承担。因为省八建负责的桩基础工程存在的质量问题是内在的质量问题，明显确定的质量问题。由于桩基础工程的质量问题，已无法由省八建进行相应的补救。昌发商场和蔡某某对质量问题采取了补救措施，因而相应地应扣减工程款。二审判决认定省八建质量违约的存在，却没有判令省八建向昌发商场与蔡某某承担相应的民事责任，违反了《中华人民共和国民法通则》关于权利义务对等和公平原则，损害了昌发商场与蔡某某的合法权益。
本院再审认为，本案的焦点问题是:省八建公司承建的桩基工程的质量确认问题，以及双方违约事实的认定和处理问题。
(一)、关于本案建筑施工工程的验收问题。关于工程项目的确认:根据省八建公司与恒辉公司签订的《珠海市建筑安装施工合同》、省八建公司向恒晖公司提交的《锤击灌注硷桩、试桩签证表》、恒晖公司向省八建公司提供的《工程设计图纸》、开具的《横琴市场综合楼打桩工程量结算单》等，应认定省八建公司承建的工程项目为桩基工程。同时，省八建公司和蔡某某在原审庭审时均认可:省八建公司按原设计图纸进行桩基工程施工，双方并没有对桩基础进行设计变更；且桩承台工程不包含在双方合同约定的省八建公司的承建范围内，桩承台以及土建、水电、消防工程等均由汕头同平公司第二施工队承建。关于工程是否验收的确认:省八建公司承建的桩基工程竣工后，虽有1994年8月8日的“珠海市建筑工程桩基工程交工验收表”，但其中只有施工单位和设计单位公章，没有建设单位、质检站等验收单位的意见和公章。故该“交工验收表”不能作为工程验收依据，除此之外，现无任何有关工程正式验收的依据。恒晖公司对省八建公司承建的桩基工程未进行正式验收的事实，亦未否认。同时，在工程验收程序上，本案现有证据亦不能证实恒晖公司要求省八建公司进行工程验收而尽到了有效的通知义务。二审对此认定正确、依据充分。
(二)、关于省八建公司承建桩基工程的质量认定问题。省八建公司承建的桩基工程竣工后，向恒晖公司提交了相关的竣工报告，恒晖公司仅就该工程的工程量进行了确认。期间，就该工程质量的确认依据，先后出现过中国建筑科学研究院珠海科研设计部、珠海市质检站、中南勘察设计院珠海院三个部门的确认意见。其中，中国建筑科学研究院珠海科研设计部质检意见是“不影响正常使用”，未明确认定质量是否存在问题、珠海市质检站意见是“需要扩大抽验范围”，亦未评定质量问题；另外一个部门中南勘察设计院珠海院出具了两份工程质量认定矛盾的结论:一个是1994年6月24日出具的该工程需要扩大桩承台进行工程补救的结论，另一个是同年8月8日“珠海市建筑工程桩基工程交工验收表”中出具的“质量较好”的结论，上述结论报告均有中南勘察设计院珠海院的公章。至此，以上部门出具的质检意见均不能证实省八建公司承建的桩基工程的质量状况，不能作为本案工程质量的评定依据。至于原一审法院委托珠海市横琴开发区建筑工程质量监督站作出的《横琴市场综合楼桩基承台定性鉴定报告》及函，是在恒晖公司委托汕头同平公司进行后续施工并在横琴市场综合楼使用多年后，针对全部竣工后的工程质量作出的评定，且只能证实该工程桩承台施工没有达到设计要求、质量存在严重问题及“该幢楼可能存在质量隐患”，但均不能证实本案诉争的省八建公司承建的桩基工程质量问题。故关于省八建公司承建的桩基工程质量是否合格问题，本案现有证据不能证实。二审认定该工程质量有瑕疵，依据不够充分，应予纠正。
据此，根据本案当事人双方签订的《建筑安装施工合同》第7项(2)约定以及《建设安装工程承包合同条例》第十一条、第十三条第3款的规定，恒晖公司在省八建公司承建的桩基工程竣工后，未按双方签订的《建筑安装施工合同》规定进行工程验收，同时其要求省八建公司进行工程验收又未尽到有效的通知义务，因此，该桩基工程未能验收的主要责任在恒晖公司；期间，在当时桩基工程没有经过验收程序又未最终确认质量问题的情况下，恒晖公司却根据有关部门出具的并不明确的质量评定报告，通知省八建公司进行工程质量补救，未果，后又委托另外的公司进行后续施工，并停止向省八建公司支付未结的工程款，违反上述《建设安装工程承包合同条例》相关规定，又违反双方合同中工程验收及工程款支付的约定。同时，省八建公司承建的桩基工程质量状况，本案现有证据并不能充分证实。故恒晖公司对该桩基工程未验收，就进行后续施工并使用，期间的相应责任应由恒晖公司承担，其请求省八建公司承担另行支付的工程款，不予支持；省八建公司请求恒晖公司支付未结付的工程款及相应利息，理应支持，二审判决依据充分，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
维持本院(2002)珠法经终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长石丽华
审判员郑伟民
代理审判员张少凯
二00四年五月十日
书记员蔡某玲
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