广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)中国建设银行佛山南海支行，住所地佛山市南海区桂城南海大道财联大厦。
负责人王某，任行长。
诉讼代理人：张健峰、陆宝昌，均是广东星宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)黄某某，男，X年X月X日出生，居住（略）。
被上诉人(原审被告)广东华侨房产开发公司，住所地广州市X路X-X号。
法定代表人白某某，总经理。
诉讼代理人陈展飞、胡书翔，均是该公司职员。
被上诉人(原审被告)南海市建海实业总公司，住所地佛山市南海区黄某广佛一路X号。
法定代表人钟某某。
上诉人中国建设银行佛山南海支行(以下简称南海建行)因借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民二初字第294-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1993年12月31日，南海市建海实业总公司(以下简称建海公司)以黄某某个人名义与南海建行及广东华侨房产开发公司(以下简称华侨公司)签订借款合同，约定南海建行借款（略）元予借款人用于购买佛山市南海区X路华侨花园翠竹阁210房，借款期限由1994年4月18日起至2001年4月18日止。借款人以所购房屋为上述借款提供抵押，华侨公司为上述借款本息提供保证担保。合同签订后，南海建行将购房款划予华侨公司。借款期限届满后，借款人没有还款付息。上诉人追收欠款无果，遂于2003年1月27日向原审法院起诉，请求判令黄某某偿还借款本金（略）.71元、利息及复息（略）.6元及从2003年1月22日起至付清款日止按中国人民银行同期逾期贷款利率及有关复利规定计付的利息及复息(后在诉讼中变更为请求建海公司偿还借款本息；黄某某对上述借款本息承担连带清偿责任)；华侨公司对上述借款本息承担连带责任；南海建行对被上诉人提供的抵押物享有优先受偿权；由被上诉人承担本案的诉讼费。
案经原审法院审理认为：南海建行与黄某某、华侨公司签订的借款合同，并非黄某某本人的真实意思表示，亦没有证据显示黄某某本人对此事知情，该合同依法无效，相应担保行为亦无效。黄某某对此并不存在过错，亦不是借款实际使用人，对本案不应承担责任，南海建行请求黄某某对借款本息承担连带清偿责任的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。建海公司作为本案实际借款人，应返还借款本金（略）.71元，并支付从1995年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用期间的利息予南海建行。华侨公司先与建海公司签订认购书，后又在南海建行与黄某某签订的借款合同上盖章承诺提供担保，表明其对以黄某某个人名义贷款的事实是清楚的，华侨公司认为其不知情的主张，不予采信；华侨公司对合同无效存在过错，应承担建海公司不能清偿债务部分三分之一的责任，南海建行请求华侨公司承担连带清偿责任的主张，超出部分不予支持；借款合同中约定的履行期限至2001年4月18日，南海建行于2003年1月27日向法院提起诉讼，其所诉并没有超过两年的诉讼时效，依法应予保护，华侨公司认为南海建行起诉已超过诉讼时效的主张，没有事实依据，不予采纳。借款合同无效，借款人以华侨花园翠竹阁210房为借款提供抵押亦无效，且该抵押并未办理抵押登记手续，南海建行请求对抵押物享有优先受偿权的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十四条第一、二、三款的规定，判决：一、建海公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还借款本金（略）。71元，支付从1995年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用期间的利息予南海建行。二、华侨公司对上述债务在建海公司不能清偿债务部分三分之一范围内对南海建行承担赔偿责任。三、驳回山南海建行其他诉讼请求。本案受理费5675元，由建海公司承担。
上诉人不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决认定借款合同无效，适用法律错误。本案的事实是建海公司借用黄某某的名义以所购房屋作为抵押物向上诉人借款，并由华侨公司提供连带责任保证。在此过程中，借款、抵押均是建海公司的真实意思表示，为建海公司保证也是华侨公司的真实意思表示，抵押保证借款的行为并不符合《民法通则》第五十八条规定的无效民事行为的条件，应认定为有效的民事行为。因此，借款人应承担还款责任，上诉人对抵押物应拥有优先受偿权。对于借款利息，因按合同约定和中国人民银行规定的利率计算。二、原判决认定华侨公司只承担建海公司不能清偿债务部分三分之一的赔偿责任，适用法律错误。根据上述第一条的论述，由于借款行为有效，保证行为也应为有效，华侨公司应承担连带保证责任。即使认定借款合同无效，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的规定，华侨公司也应承担连带赔偿责任。由于抵押保证借款的行为发生在《担保法》实施之前，故本案不应适用《担保法》中有关过错赔偿的规定。三、原判决不支持上诉人对抵押物优先受偿权的请求，适用法律错误。根据上述第一条的论述，抵押行为应为有效。由于抵押行为发生在《担保法》实施之前，而当时的法律没有办理抵押登记的规定，因此双方没有办理抵押登记手续并不影响抵押行为的效力。虽然《担保法》规定了房屋抵押应办理登记手续，但《担保法》并不能约束该法实施之前的抵押行为，且《担保法》实施至今也没有任何法律要求在《担保法》实施之前发生的抵押行为必须补办抵押登记手续，更没有规定如不补办抵押登记手续则抵押无效。原审判决认为抵押行为无效，且一直没有办理抵押登记手续，故对上诉人关于抵押物优先受偿权的请求不予支持，这是不符合法律规定的，应予纠正。综上，原判决适用法律错误，应依法改判。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人华侨公司答辩称：1、借款合同中明确表示如果借款方超过六个月不能还息的话，南海建行有权收回房屋，但这些房屋在1995年前就欠款，南海建行却在长达八年的时间里没有主张权利，因此要求华侨公司承担连带责任是没有理由的；2、南海建行在只看到身份证而没有核对其它资料的情况下放贷是违规行为，所造成的损失应由其自己承担；3、建海公司当初买房是为分配给职工的福利房，但实际上建海公司并没有将房屋分配给职工，房屋的实际使用者是建海公司，建海公司与南海建行对诉争贷款有串通的可能，华侨公司不应当承担连带责任。
被上诉人黄某某、建海公司均未作答辩。
本院认为：原审法院确定由南海建行对借款合同及借据上的“黄某某”签名盖章及指模的真实性承担举证责任，该举证责任的错误分配，使南海建行承担了本不属于其举证不能的不利后果，原审法院以南海建行不能证明借款合同及借据上的“黄某某”签名盖章及指模的真实性为由，确定合同无效，属认定事实不清，可能影响本案的正确判决。本案应对“黄某某”签名及指模的真实性进行鉴定，以便进一步查明事实，明确责任，并在此基础上正确适用法律。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民二初字第294-X号民事判决。
二、本案发回广东省佛山市南海区人民法院重审。
上诉人中国建设银行佛山南海支行预交的二审案件受理费5675元，本院不予退回，由原审法院根据重审结果重新确定。
本裁定为终审裁定。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员欧阳建辉
二00四年四月三十日
书记员邹佩怡
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