广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市汇豪房地产发展有限公司，住所：佛山市X路X号。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人曹建勋，广东建勋律师事务所律师。
委托代理人黄某云，广东建勋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曾某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人曾某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市策源地房地产顾问有限公司，住所：佛山市X路X号首层8-X号铺。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人曹建勋，广东建勋律师事务所律师。
委托代理人黄某云，广东建勋律师事务所律师。
上诉人佛山市汇豪房地产发展有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：2003年5月原告及其亲属多次到由被告汇豪公司开发的汇豪庭勘察楼房，期间，原告向被告汇豪公司索取了平面图、价目表，被告向原告介绍了楼房的环境情况及公共面积公摊情况，原告交纳了三座803房部分定金。同月5日双方签订《商品房认购书》，约定三座803房，套内面积112.67平方米、分摊面积30.79平方米，总建筑面积143.46平方米，销售总价（略）元；付款方式为按揭；预付定金（略）元；本认购书为已交定金凭证，待已签订的《商品房买卖合同》备案后，本认购书由卖方收回并自然失效，交付的定金冲抵首期款；在签订本认购书后5天内，带齐相相应的款项到签约地点签订《商品房买卖合同》；超过本认购书规定之签约时间，不予办理签订《商品房买卖合同》手续，视买方已放弃认购该物业，已交定金不予退回买方等。认购书签订后，原告再次交纳部分定金，连同以前所交定金，共计交纳给被告汇豪公司定金（略）元。其后，原告依时依约到汇豪公司签订买卖合同，在洽谈买卖合同具体条款时，原告对被告汇豪公司此时提供的《商品房买卖合同》文本中汇豪公司自行拟制的第四条(“该商品房按套出售，按套内建筑面积计算”)、第十七条第三款“本合同约定的公共部位与公用房屋分摊建筑面积，以政府房管部门核定为准，如有增减，买卖双方互不补偿和追究。”有异议，认为如按第四条总价款不变，则套内面积价格为4663.53元/平方米，高于原来的基价3662.62元/平方米；第十七条第三款不合理，显失公平。原告要求改为“如有增减，则按差异率确定的每平方米构成的单价互补，即差异第一平方米互补价格为（略）.70元，第二平方米互补价格为（略）。38元，如此类推。被告不接受，遂提出其他解决方案，因原告坚持已见，双方在认购书约定的签约期限内未未能签订《商品房买卖合同》。同年6月20日，原告致函佛山市消费者委员会要求汇豪公司退回定金（略）元。汇豪公司收到消委会转来的原告投诉意见后，回函认为原告要求增加的条款与合同第四、五条款相冲突，不能接受，但为解决问题，提出两个解决方案，即或取消十七条第三款，或变更为：本合同约定的公共部位与公用房屋分摊建筑面积，以政府房管部门核定为准，如有增减，买受人可选择按本合同第五条的约订定或按房屋建筑面积的差异以相应的建筑面积单价(建筑面积单价=房价总额÷该商品房的建筑面积)多退少补，但因原告不同意，协商未果。原告遂诉至本院。同时查明，被告汇豪公司具有房地产开发资质，领有含讼争房屋在内的商品房预售许可证。被告策源公司系代理被告汇豪公司承消汇源豪庭的承消商。诉讼中被告汇豪公司认为《商品房买卖合同》》示范文本在售楼现场公开摆放，进行公示，但未能举证证实。
原审判决认为：被告汇豪公司具有房地产开发资质，领有讼争房屋的商品房预售许可证，其主体资格合法，原告在多次实地勘察所购楼房、索取价目表及平面图资料，听取被告汇豪公司关于商品房环境介绍后，与被告针对将来的商品房买卖的核心条款作出约定而签订的《房屋认购书》是双方平等自愿、协商一致基础上进行的，且内容亦不违反法律禁止性规定，故合法有有效，就受法律保护。关于定金性质问题。因双方约定：本认购书为已交定金凭证，待已签订的《商品房买卖合同》备案后，本认购书由卖方收回并自然失效；在签订本认购书后5天内，带齐相应的款项到签约地点签订《商品房买卖合同》；超过本认购书规定之签约时间，不予办理签订《商品房买卖合同》手续，视买方已放弃认购该物业，已交定金不予退回买方，故该定金系双方为了保障签订《商品房买卖合同》而交付的定金，是作为双方订立《商品房买卖合同》的担保，属于缔约定金。关于未能签订《商品房买卖合同》的责任归属问题。法律规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。同时规定，商品房出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，被告汇豪公司与原告签订《商品房认购书》时出示《商品买卖合同》文本及文本规定的相应条款，原告依时依约去被告汇豪公司签订《商品房买卖合同》时，不接受被告汇豪公司此时方出示的《商品房买卖合同》文本中的补充条款，双方因此而未签订《商品房买卖合同》，对认购书中约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》均不存在违约，被告汇豪公司应将依据认购书收取原告的定金（略）元返还原告。原告要求双倍返还，缺乏事实依据，本院不予支持。被告策源公司虽系讼争房屋的承销商，但原告无证据证实其与原告提出的诉讼标的有直接的利害关系，被告策源公司不承担责任。依照《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告佛山市汇豪房地产发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告曾某甲定金款（略）元。二、被告佛山市策源地房地产顾问有限公司不承担责任。本案受理费810元，由原告曾某甲、被告佛山市汇豪房地产发展有限公司各负担405元。
佛山市汇豪房地产发展有限公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：原审判决忽视了上诉人与被上诉人就合同争议条款的协商过程，因而未能认定被上诉人对没有签订合同存在过错，导致判决有误。原审判决认定双方因意思表示未达成一致。双方对《商品房买卖合同》未能签订均不存在违约，上诉人应将定金返还被上诉人，上诉人对于上述认定持有异议。正如被上诉人所称的，在与上诉人洽谈商品房买卖合同具体条款的过程中，其争议内容仅限于《商品房买卖合同》第十七条第三款。上诉人对此争议，分别提出按套内面积平均价多除少补的方案或按建筑面积的平均价计算多除少补的方案，合理且公平，但均被被上诉人拒绝。被上诉人所坚持的是其按差异率确定的每平方米一万多元的单价互补的方案，该方案看似专业，实质显失公平，晦涩难懂，无法为常人所理解和接受。因而双方在认购书约定的签约期限内未能签订《商品房买卖合同》。其后，在消委会主持的调解中，上诉人再次提出公平合理的两种解决方案，即“1、取消我司加注的第十七条第三款的内容，双方不作约定，当出现差异严格按照国家有关法律法规执行”；2、“本合同约定的公共部位与公用房屋分摊建筑面积，以政府房管部门核定为准，如有增减，买受人可选择按本合同第五条的约定或按房屋建筑面积的差异以相应的建筑面积单价(建筑面积单价=房价总额÷该商品房的建筑面积)多退少补”。此举也得到了消委会的认可。这表明上诉人为坚守诚信作出了种种不懈的努力，意在公平解决问题。但被上诉人仍坚持已见，可见其并无诚意解决问题。被上诉人无正当理由借故不接受上诉人提出的种种公平合理的解决方案，其实质目的在于违背其与上诉人在认购书中的承诺，逃避其应当履行的应与上诉人缔结合同的义务。合同法制定的一个重要的目的，是要促进交易，实行公平交易和诚实信用的原则，被上诉人的行为显然已经违背了上述原则，并无公平、诚实信用可言。被上诉人借故单方退出认购的行为，是人为地对缔结合同设置障碍，存有恶意。该行为的直接后果是使上诉人的预期权利、既得利益落空，一方面上诉人因不可能接受被上诉人的不公平合理的条件，而不断与其协商、协商、再协商，合同签订无着，资金回受阻；另一方面囿于与被上诉人有认购书的协定在先，因而明知被上诉人无意再作公平协商，上诉人却无可能将房屋另售他人，一次次错失良好的销售时机，正当权益受损。因此，为维护正常的市场交易秩序以及保障自身的合法权益，上诉人不予返还被上诉人定金是合理合法的。综上，原审判决忽视了被上诉人违背诚实信用、公平、等价有偿原则蓄意借助不合理要求逃避其应有义务的作法和情节，导致未能准确适用法律，对上诉人不公平。因此，上诉人特向本院提出上诉，依法改判。
被上诉人曾某甲答辩称：1、上诉人认为原审忽视了上诉人与被上诉人就合同争议条款的协商过程而导致判决有误。这是上诉人刻意妄图误导二审法官。事实上整个原审过程一审法官不仅没有忽视上述协商过程，相反还出色地审理查明了以上事实。2、上诉人指责被上诉人所坚持的按差异率计算的互补单价一万多元每平方米的方案是看似专业，实质显失公平，晦涩难懂，无法为常人理解和接受。3、上诉人再次欺骗法庭。上诉人所陈述的消委会在调解过程中对其复函举措得到消委会的认可。这是欺骗二审法庭，无视二审法官的法律常识。根据我国《消费者权益保护法》第三十二条第四款及第六款的，消委会的职能是对投诉事项进行调查、调解，及对受损害的消费者支持提起诉讼，根本没有对任何一方举措有认可权。事实上当时消委会转交上诉人的复函给上诉人时郑重声明，如果你们双方未能再进一步达成协议则可向人民法院提起诉讼。被上诉人为什么在向消委会投诉时仅要求返还定金一万元，是完全居于上诉人的欺诈、胁迫及不履行行为未能提出有效的书证及事态发展仍未充分构成法律上的事实，所以仅以息事宁人的态度提交消委会调解。4、对上诉人谬论“既得利益落空”及“一次次错失良好销售时机”得驳斥。(1)上诉人在上诉状中指责被上诉人借故单方退出认购行为而导致其“既得利益落空”并以被上诉人已签订了《房屋认购书》为依据而没收定金。根据我国现行法律对定金的收取是基于担保保证而设立，而根本没有令收取定金人可获得“既得利益”而设置保障条款。在《合同法》第十四条规定“当事人一方可向对方给付定金。经济合同履行后，定金应当收回，或者低作价款”法律规定只是使用“可向”而非“一定要”，这说明“既得利益落空”说法不合逻辑。(2)被上诉人在签订了《认购书》后在洽签《商品房买卖合同》的数天后明确得知上诉人告知不采纳被上诉人所要求以原则性互补《方案》为补充条款而签约时已明确表达放弃该房屋的购买权而要求返还定金。这时间仅距签订《认购书》数天，而上诉人自已在上诉书也承认不断与被上诉人协商，由此顺延时间，责任在上诉人的行为，与被上诉人早就要求中止洽谈合同，要求返还定金的立场无关。综上所述，依据《合同法》第十四条、《消费者权益保护法》第四十九条的规定，上诉人应当双倍返还定金给被上诉人并承担一、二审诉讼费用。据此，请求：1、请求二审法院撤销一审判决被告佛山市汇豪房地产发展有限公司返还原告曾某甲定金（略）元，改判上诉人双倍返还定金给被上诉人，即定金（略）元正。2、请求二审法院撤销一审判决诉讼费由原、被告均担，改判上诉人全部承担一审、二审诉讼费用。
上诉后，经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是在商品房预售中上诉人收取被上诉人的（略）元定金是否应当退还的问题。上诉人收取的（略）元的性质是立约定金，即为了保证双方当事人依时正式缔约的定金。立约定金必须在因一方当事人存在过错时才发生制裁效力：因上诉人的过错而没有订立商品房买卖合同时，上诉人应双倍返还定金；因被上诉人的过错而没有订立商品房买卖合同时，上诉人可没收定金。即是说上诉人上诉请求没收定金的前提必须是被上诉人对未订立正式的商品房买卖合同存在着过错。本案中，被上诉人依时依约去上诉人处签订合同已经履行了立约定金所保证的义务，则可以认定立约定金所意图设定的目的已实现。其后，当事人最终没有达成协议，是因为双方对上诉人提供的格式合同中的补充条款未达成意思表示一致，故被上诉人对于未签订正式的商品房买卖合同不存在任何过错。且双方均未能证实对方在正式缔约过程中存在故意或重大过失。所以当不可归责于当事人的原因而未正式缔约时，任何一方当事人都不应受到制裁，定金应当返还。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人佛山市汇豪房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员陈秀武
审判员林义学
二00四年四月二十八日
书记员余珂珂
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