上诉人（原审原告）新乡市华南协力公路桥梁工程处。
法定代表人杨某某，经理。
委托代理人段云礼，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁二局股份有限公司。
法定代表人唐某某，董事长。
委托代理人陈某某，该公司职工。
上诉人新乡市华南协力公路桥梁工程处（以下简称新乡工程处）与上诉人中铁二局股份有限公司（以下称中铁公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2009）平民初字第X号民事判决，均向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人新乡市华南协力公路桥梁工程处法定代表人杨某某及委托代理人段云礼、上诉人中铁二局股份有限公司委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年，被告中铁二局股份有限公司从业主河南省信阳至南阳高速公路有限公司处承包了信南高速公路建设项目第二合同段的工程后，将部分劳务工程对外分包。2004年11月10日，被告与原告签订了劳务分包合同，工程内容为施工设计图中K12+080—K13+495段所包含的便道、路基土方工程的所有施工项目和工序。原告投入施工设备和人员，按照合同的约定和被告的要求，将劳务合同上约定的工程全部保质保量的完成。2005年11月9日，被告又与原告签订了一份劳务分包意向协议书，工程内容为K8+476—K13+500路基96区路床3%和5%水泥土的施工，协议书第6条约定“劳务费用单价按照协议3.1单价（即3%水泥土35元/M2，5%水泥土46元/M2）确定，变更设计增加的工程项目在业主批复后另议。”在协议书签订后，原告继续组织人员施工。在施工过程中，除3%和5%水泥土外，根据情况变化，被告人变更增加了大量的劳务工程交给原告施工，包括软基填砂，回填片石、侧滑坡、土工布、交验、压浆等等。其中，除了压浆外，其它项目均没有明确单价。原告于2006年夏季完工，2006年12月26日，信南高速通行。2009年初，被告发给原告（进度X号）验工报表，该验工报表对原告参与劳务工程后完成的全部劳务工程进行了计量，并且被告对各具体项目分别制定了单价，将单价与劳务工程量相乘，得出原告的工程劳务费。被告要求原告在验工报表上签字，并据此结算。原告收到该验工报表后，对该报表上统计的原告所完成的工程量基本无异议，但认为被告制定的单价过低，有些单价低于原告的成本。原告拒绝在该报表上签字，并又多次与被告协商调整单价未果。2009年9月，原告自行委托了信阳同创造价咨询有限责任公司对变更增加的工程项目软基填砂、回填片石、侧滑坡、土工布、压浆等的单价作出鉴定。信阳同创造价咨询有限责任公司根据相关的公路建设定额文件，根据2006年度《信阳建设工程造价信息》，并考虑到施工现场环境，作出了《工程单价鉴定报告书》。该报告书中的鉴定单价明显高于被告制定的单价。庭审中，原告提供了一份“变更增加工程劳务清单”，将（进度X号）验工报表中变更增加的工程量分列出来，并附以被告制定的价格和鉴定价格，对比出其中的差价款。该清单除压浆外，共分列出24项计量段，合计总差价为x.6元。但经审查，发现其中第（5）、（7）项计量段为双方《劳务分包合同》中约定的工程内容；第（20）、（21）、（22）、（23）、（24）为（进度X号）验工报表上没有统计的计量段。扣除上述几项计量段后，本案根据验工报表中除压浆外的变更增加工程量，分别以被告制定的单价和鉴定单价计算，其实际差额为x.48元（详见判决书附表）。另外，清单中第（22）项交验，虽然在验工报表中没有统计，但被告当庭承认交验全长12.1公里，全部为原告完成，并且交验工作比较辛苦繁杂，同意每公里支付劳务费x元，此项计x元。清单（23）（24）项在验工报表中没有统计，但原告当庭提供了支付艾滋病人工资凭证和鉴定费x元的票据。
关于压浆问题，经查明，因设计缺陷，在路基工程将要完工时，发现K13+343等处部分路基有下沉现象。业主要求被告采取补救措施。经过重新设计论证，被告制定出一套压浆施工方案，并将压浆工作交给原告施工。同时交给原告的除施工方案等材料外，还有一份压浆变更设计经济分析表，该表有被告测量队、工程部人员签字，有业主驻地监理签字，估算压浆单价每吨1500元。压浆施工方案上设计“钻孔806个，孔深4.5米，合计3627米。”原告在接受压浆工程劳务后，加紧组织人员、设备在较短的工期内，按时完成了压浆工作，共灌注水泥1375.4吨。但原告陈某实际钻孔760个，并提供钻孔施工记录表和质量检验表，证明平均孔深6米。（进度07）验工报表中，被告制定的单价608元/吨。而《工程单价鉴定报告书》中鉴定单价是“压浆428.04元/吨，压浆成孔137.53元/米。”按照鉴定结论计算，压浆的总工程款是x元。
原审认为：原告为被告建设工程提供劳务，被告应当支付工程劳务费。原、被告双方对于（进度07）验工报表中所统计的原告完成的变更增加工程量基本无异议。双方争议的焦点问题是工程中各具体项目的单价。（进度07）验工报表中所列单价是被告单方制定和认可的。原告认为应根据协议中“变更增加工程在业主批复后另议”的约定，由双方协商定价。在多次协商未果的情况下，原告委托有关机构对工程单价作出鉴定，并要求按鉴定结论结算工程款。被告辩称“被告制定的工程价格是比照合同内约定的单价，根据业主的批复和相关定额定价分析得来，原告应当接受。根据《解释》第二十二条的规定，一方当事人对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”原审认为，因本案双方当事人对变更增加的工程没有约定固定的单价和工程价款，法律并未禁止一方当事人自行委托鉴定。被告仅提出该鉴定不是双方共同委托的，不予认可，而没有提供证据足以反驳并申请重新鉴定，故该《鉴定报告书》应当采信。因此，根据《解释》第十六条的规定，原告要求按鉴定结论结算工程价款，应予以支持。另外，交验工作虽然在（进度07）验工报表上没有统计。但确系原告为被告付出的劳务，被告应当支付劳务费。原告诉讼请求中要求被告承担艾滋病人工资，因协议中无约定，本院不予支持。鉴定费x元系因诉讼而支出，不是工程劳务费，应属于诉讼费用。关于压浆，被告估算单价为1500元/吨，而实际制定单价608元/吨，原告不能接受，经协商不能达成一致意见，故亦应按鉴定结论计算该项工程劳务费。减去被告已认可的压浆工程款x元，压浆实际差价款为x元。综上所述，原告诉讼请求为“被告制定工程价格与鉴定工程价格之间的差价及其他劳务费300万元及利息”，但因实际差价只有x.48元+交验x元+压浆差价x元，合计x.48元，对原告要求过高部分，本院不予支持。关于利息问题，根据《解释》第十七条、第十八条的规定，因原告未能提供工程实际交付之日的具体日期，故可从信南高速通行之日起计算利息，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故判决：被告中铁二局股份有限公司应偿付原告新乡市华南协力公路桥梁工程处工程劳务费x.48元，并从2006年12月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至本判决书生效之日止。
如逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
新乡市华南协力公路桥梁工程处上诉称，压浆的价格应依照压浆变更设计经济分析表确立的单价1500元/吨计算。因地基沉降需进行灌浆处理，为了尽快做完灌浆的工程，被上诉人中铁二局施工方案中要求“本段压浆计划10月20日完成，10月5日动工，计划施工10天，机动时间5天。”上诉人新乡工程处作的压浆工程是情况非常紧急的补救工程。在这种情况下，被上诉人和业主为了让上诉人尽快的、优质的完成工程，给上诉人《K13+293.5-K13+343段路基压浆变更设计经济分析表》。此表由业主方、被上诉人方签字认可。此表的单价为1500元/吨，备注注明该单价中含水泥材料费、镀锌管护壁材料费、机械费、人工费等，正是由于情况非常紧急，被上诉人给的经济分析表的价格比较合理，且在被上诉人处施工的工程队也只有上诉人能做此项工程。但被上诉人出尔反尔，此项工程完成后将压浆的工程制定为608元/吨。业主方与被上诉人就压浆工程价格制定多少与上诉人无关。况且在河南没有压浆工程，压浆鉴定价格借用的是宁夏政府公布的价格。即不符合我们当地的客观价格，又不能体现紧急施工的成本及速度，因而应依据被上诉人给上诉人的分析表的价格即1500元/吨计算。被上诉人还应偿付上诉人压浆工程款x元；x元艾滋病人工资应当认定。
中铁二局答辩并上诉称，压浆1500元/吨的价格是准备报给业主的，但业主没有批准这个价格，否认鉴定价格，与上诉人的主张相矛盾；艾滋病人工资在与中铁二局股份公司的合同中没有约定，不应支持。原审适用法律、程序错误。首先，信阳市平桥区人民法院作为信阳市一基层人民法院，对住所地为四川省成都市的一审被告，以及住所地为河南省新乡市的一审原告之间发生的超过200万元的民商事纠纷是不具有管辖权的。上诉人对此曾书面提出过管辖异议，也在庭审当中当面口头提出异议，但均被原审法院以河南省高级人民法院（2004）X号文件为由，认为有管辖权，上诉人认为原审法院对该案不具有管辖权有法律和事实依据的；其次，被上诉人在一审提交的单方委托信阳同创造价咨询公司出具的《工程单价鉴定报告书》，请求法院按此鉴定报告支持其诉讼请求，上诉人对此提出了异议，认为该鉴定报告乃被上诉人自行申请行为，不是争议双方共同协商选择的，也不是法院指定的鉴定单位出具的，公平、公正性不能得到保证，不能作证据使用。且被上诉人也未证明单方鉴定行为是否在举证期限内进行，也没有向人民法院告知，更未向上诉人告知，而是在庭审当中突然提交出来的。根据相关规定，当事人申请鉴定需经法院同意后由争议双方协商鉴定机构，协商不成由法院指定等。故没有经法院指定，没有协商而单方提供此鉴定报告，不符合法律规定而不能适用。上诉人多次提出也将单方选择一鉴定单位出具一鉴定报告，双方鉴定报告单价不一致又该如何采信，表明上诉人有要求重新申请鉴定的意思表示。原审程序违法。认定事实错误，其一，采信被上诉人单方申请的鉴定报告支持被上诉人的请求，不合法，也显失公正、公平。上诉人对该鉴定报告提出异议，不予认可，说明双方对此又形成新的争议，原审采用并作为最终判决依据错误。且被上诉人没有举证证实同创工程造价咨询公司有工程单价鉴定的司法能力，该报告不适用双方之间的争议，原审对被上诉人当庭提交鉴定报告质证，被上诉人变更请求，上诉人没有时间重新认识案情，组织证据，梳理观点等维护其权益，原审在法律程序上错误。其二，就双方合同外工程，单价计算应依据双方合同相关约定，或参照同一工程，同一时期内，类似劳务协作单位的工程单价计算。从该高速公路的建设单位及业主给所有施工单位的单价看，该鉴定报告的单价价额远远超过建设单位所给出的单价。这一差价构成的巨大金额，对上诉人显失公平。其三，2006年5月及以前的01次到04次验工审批表均有上诉人与被上诉人相关负责人签字认可。是双方对合同外的工程单价的补充约定，双方应当遵守，应按此约定计算。原判错误，请求发回重审或驳回被上诉人诉讼请求。
新乡工程处答辩称，原审程序合法，上诉人没有在法定期限内对管辖权裁定提起上诉。该裁定已生效，平桥区法院有管辖权，所有证据是在庭审时当庭提交的，对鉴定报告，是根据政府公布的价格执行的，关于压浆是依据宁夏的价格执行的，应按双方协商的每吨1500元的单价计算。
经审理查明，原审认定的事实正确。另查明，上诉人中铁二局公司在原审提出管辖权异议，原审于2009年9月2日以（2009）平民初字第X号民事裁定，驳回了中铁二局股份有限公司对本案管辖权提出的异议，该公司于2009年9月11日收到该裁定后，未提起上诉。信阳同创造价咨询公司有河南省建设厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书和信阳市中级人民法院颁发的司法技术专业机构证书，其经营范围是工程预决算审计及造价编制、工程造价评估咨询、建设监理。关于压浆工程的鉴定价格。二审中二O一O年五月十二日信阳同创造价咨询有限公司对鉴定报告压浆单价分析说明；1、1996版《公路基本建设工程概算、预算编制办法》中河南没有关于压浆的相关定额，因此参照宁夏的定额；2、压浆定额中不含不锈钢钢管，因此按实际用量计算；3、成孔无法折算吨位，只能按延长来计算。二审期间中铁二局股份公司向本院申请，请求对争议的价格重新鉴定。
本院认为，平桥区人民法院受理该案后，上诉人中铁二局公司向该院提出了管辖权异议，该院于2009年9月2日裁定驳回了该公司对本案管辖权提出的异议，该公司收到裁定后，未提起上诉，该裁定已生效，二审中该公司又提出该院无管辖权的理由不能成立，本院不予支持。关于价格鉴定报告的程序是否合法的问题，经查，该鉴定报告虽是新乡工程处自行委托鉴定，但双方争议的工程款是合同外工程，对价款未约定，在双方对工程款协商无果的情况下，根据举证责任的分配，原审原告为支持其诉讼请求，在举证期间内单方委托相关单位进行鉴定，没有违反法律禁止性规定，该鉴定报告当庭提交并经法庭质证，程序合法，中铁二局公司并未申请重新鉴定，中铁二局公司亦无证据足以反驳鉴定报告。该报告的鉴定单位即信阳同创造价咨询有限公司有河南省建设厅颁发的乙级资质证书，具有鉴定资格，该工程单价的鉴定属其业务范围，故中铁二局公司上诉称该报告不应采纳等理由不能成立。中铁二局公司上诉称，原审认定事实错误问题，即采信鉴定报告判决显失公平、公正的理由，经查，从本案客观事实看，新乡工程处为中铁二局建设提供了劳务，双方对工程量无异议，但对完成合同外工程的计价经双方多次协商，未达成一致意见，新乡工程处委托信阳同创造价咨询有限公司进行鉴定，确定价款也是为其主张提供证据，维护其权益的一种方式，并不违法，该鉴定单位所作的鉴定报告除压浆部分外，其余部分是依据施工当年河南省关于贯彻执行交通部《公路基本建设工程概算、预算编制办法》、《公路工程机械台班费用定额》等规定得出的结论，取费标准亦符合相关规定，原审采信该鉴定报告（压浆部分除外）判决正确，公平、公正。新乡工程处在原审变更诉讼请求，增加了部分标的，中铁二局公司未提出给答辩期要求，原审程序并不违法。二审中中铁二局又向本院申请，要求对价格重新鉴定，因该公司在原审未申请重新鉴定，又无足以推翻原鉴定的证据，二审中又申请重新鉴定不符合相关规定，本院不予支持。综上，中铁二局公司的上诉理由均不能成立，本院应予驳回。
关于新乡工程处上诉称支付艾滋病人工资款x元应予认定的请求，因该项工程是该公司承包的工程，鉴定价格包含有人工费，支付此项费用不应再由中铁二局公司负担，故该处请求中铁二局公司赔偿x元的请求，本院不予支持。关于该处请求压浆工程按每吨1500元计算的理由，经查，因双方对此压浆工程价格经多次协商后，确定1500元/吨，有中铁二局公司给新乡工程处的K13+293.5+K13+343段路基压浆变更设计经济分析表为证，中铁二局将压浆施工方案与压浆经济分析表交付给新乡工程处施工，此表应视为中铁二局公司对新乡工程处发出的合同要约，该处根据要约，积极组织施工，保质保量完成任务，是对此要约的承诺，双方构成了合同关系，且经济分析表有中铁二局公司人员及业务监理签字，意思表示真实，应按此分析表的价格1500元/吨计价，原审按每吨428.04元、压浆成孔137.53元/米与合同的约定相悖，且二审中压浆的鉴定机构信阳同创造价咨询公司的分析说明显示其压浆鉴定价格存在不足，本院应予以纠正。综上，本案劳务费应为x.48+x元+压浆款x元=x.48元按此计算超出300万元部分，新乡工程处自愿放弃，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
变更原判主文为，中铁二局股份有限公司在本判决生效后五日内偿付新乡市华南协力公路桥梁工程处劳务费x元，并从2006年12月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至本判决生效之日止。
二审案件受理费x元由中铁二局公司负担x元，新乡工程处负担4483元。
本判决为终审判决。
审判长马萍
审判员付晓虎
审判员李在本
二○一○年六月十一日
书记员吴斌
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