广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)麦某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审原告)姚某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上列上诉人的委托代理人黄国根、陈铄鸿，均是广东经纬法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市青年旅行社有限公司，住所地广东省佛山市南海区X路X号星光大厦首层。
法定代表人林某某，经理。
委托代理人黄进广、关某某，均是广东金信方正律师事务所律师。
上诉人麦某某、姚某某因与被上诉人佛山市青年旅行社有限公司(下称佛山青旅)经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2002年6月8日，麦某某、姚某某(乙方)与南海市青年旅行社有限公司(甲方，下称南海青旅，后变更为佛山市青年旅行社有限公司)签订了一份《经营责任合同》。双方约定：由乙方全面负责南海青旅桂城营业部(下称桂城营业部)的经营运作和管理，并按合同的约定进行经营管理和承担相应责任，合同期限自2002年6月8日至2004年6月7日止，乙方负责经营项目为桂城营业部旅游项目，在经营范围内自主经营、自负盈亏。乙方在合同期内每月向南海青旅上交利润3500元，并须在每月前5日以现金方式支付(其中“上交利润”的定义双方界定为麦某某、姚某某按合同约定因使用桂城营业部经营资格而支付的费用)，此外，还应交纳保证金（略）元，合同期满或合同终止后，南海青旅在扣除欠缴费用、债务和损失赔偿后退回乙方。甲方协助乙方办理桂城营业部的营业执照和税务登记等有关某营证照，乙方应合法妥善使用保管桂城营业部的所有证照、印章及其他资料，桂城营业部的发票统一由甲方保管和开具，日常经营费用和向政府及其它管理部门缴交的费用均由乙方自行承担。如甲方不履行合同项下义务的，乙方有权解除合同，还须向甲方支付违约金（略）元及赔偿所造成的损失；如乙方不履行合同项下规定和责任、无法经营或因经营不善严重亏损的，甲方有权解除合同，乙方已付的保证金、租金、上交利润不予退回，还须向甲方交纳违约金（略）元并赔偿损失。此外，合同还约定由双方共同选定，以甲方名义租用经营场所，相应租金、电话费、水费均由乙方承担，其中租金由甲方代乙方向出租人支付，乙方应于每月前5日将该月租金支付给甲方。旅行社的宣传广告由乙方统一策划安排，报纸宣传费用的10%及其他经甲方同意的宣传广告活动费用10%由乙方承担，等等。
当日，双方又签订《经营责任书》，作为上述合同的附件。《经营责任书》约定：南海青旅聘用麦某某、姚某某为桂城营业部经理，任期从2002年6月8日至2004年6月7日。麦某某、姚某某在任职期间应制定明确的经营目标和策略，保持公司正常运作和盈利，完成公司各年度的营业指标，在留存规定的利润外，剩余部分可自由支配，此外，还约定在经营范围内麦某某、姚某某自主经营桂城营业部，全面履行有关某营合同，完成合同约定的各项指标和任务，承担相应的责任及经营风险，并接受南海青旅管理和监督，如没有完成规定的指标或违反规定给公司造成损失的，南海青旅将撤销责任人的经理职位，等等。
之后，双方以南海青旅名义向陈绍文租用佛山市南海区桂城丽雅苑X号铺用于经营桂城营业部，每月租金3000元。在经营过程，麦某某、姚某某在2003年5月开始没有向佛山青旅交纳利润。同年5月17日，麦某某、姚某某、佛山青旅三方与陈绍文签订解除《商铺租赁合同》。之后，双方再没有进行合作。
2003年11月4日，麦某某、姚某某以佛山青旅将其所属的分支机构桂城营业部发包给麦某某、姚某某经营，违反法律强制性规定，双方所签订的《经营责任合同》无效为由，向一审法院提起诉讼，请求确认《经营责任合同》无效，判令佛山青旅返还保证金（略）元、承包金（略）元，并赔偿麦某某、姚某某因履行合同造成的损失：租金（略）元、律师费1100元、宣传费1000元。以上合计（略）元，全部诉讼费由佛山青旅承担。
案经原审法院审理认为：关某双方经营合同争议，麦某某、姚某某主张合同违反法律强制性规定而无效，但其在诉讼中并没有举证该合同违反了何种强制性法律、法规规定，而双方的合同亦为双方的真实意思表示，亦没有存在损害国家、集体和第三人利益及社会公共利益的行为，故该合同不能因此而确认无效，其请求意见依据不足，依法不能采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院关某适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。故双方的经营合同并没有违反全国性的法律及行政法规的强制性的条款，应为有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。本案中，麦某某、姚某某没有按合同的约定按期向佛山青旅缴交相应的利润，已构成违约，故佛山青旅依合同约定解除合同的行为符合合同的意旨。麦某某、姚某某诉请返还已付的保证金、租金及上交利润依法无据、理由不充分，不应支持。佛山青旅的抗辩有理，可予采信。另外，麦某某、姚某某主张的其他损失项目、因其举证的证据佛山青旅不予认可，且宣传费的单据亦没有具体顾客名称，也没有经佛山青旅统一策划安排方面的依据佐证其支出是依约、合理的，故该损失依据不足，不能支持。佛山青旅在开庭宣判时无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百三十四条的规定，判决：驳回麦某某、姚某某的诉讼请求。案件受理费3326元，由麦某某、姚某某负担。
上诉人麦某某、姚某某不服原判，上诉称：一、一审法院认为“麦某某、姚某某主张合同违反法律强制性规定而无效，但其在诉讼中并没有举证该合同违反了何种强制性法律、法规。”，这是错误的，因为对于合同效力的认定是法官的审判职责，也是法官进行审理案件的前提基础，而一审要求上诉人对合同的违法性的法律适用进行举证，显然是怠于行使职责。就本案基本事实而言，上诉人认为双方存在营业执照租用关某，其行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条的规定，对此，上诉人也提交了这管理条例，但一审未引用，显然无视事实和法律。二、双方之间存在营业执照租用关某，双方所签订的《经营责任合同》违反法律禁止性规定，应为无效。1、从财产所有权归属看，被上诉人所经营的桂城营业部的所有财产均属上诉人所有，被上诉人并没有对桂城营业部进行投资。2、从合同实际权利义务看，双方存在营业执照租用关某。从经营责任合同第二十二、二十三、二十四条约定的内容看，被上诉人除了收取上诉人保证金外，没有参与实际经营且不承担任何经营风险，同时向上诉人收取固定利润，这利润实际上就是被上诉人向上诉人收取固定的营业执照租用费。3、从合同的实际履行情况看，上诉人借用被上诉人的名义对外进行经营，上诉人承担全部经营风险和经营责任，而被上诉人除了收取营业执照租用费外，并没有直接参与桂城营业部的经营，可见，桂城营业部与被上诉人之间是相互独立的经济主体。另外，根据法复(1996)X号文的规定，《经营责任合同》性质是营业执照租用合同，双方实际存在营业执照租用关某，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条及《旅行社管理条例》第十九条、《旅行社管理条例实施细则》第三十三条的规定，双方所签订的《经营责任合同》违反国务院行政法规强制性规定，合同无效。三、从《经营责任合同》的内容看，该合同将公司的部分经营权从被上诉人手中完全剥离，破坏了公司法关某公司内部治理结构的法定安排，使股东会和董事会形同虚设，使公司丧失独立性，同时也令公司的利润不能按照公司法第一百七十七条的规定进行分配，因此，《经营责任合同》违反公司法的强制性规定。四、被上诉人作为专业的旅行社，知道并应知道《经营责任合同》实质上是出借营业执照，违反前述强制性规定而无效，因此，造成无效过错全在被上诉人，上诉人并没有过错，故被上诉人应将收取上诉人的财产全部返还给上诉人，并对上诉人的所有损失承担赔偿责任。五、被上诉人认为与上诉人之间存在劳动关某，但未提供任何证据予以证明。因此，双方并不存在所谓的“内部经营责任关某”。综上所述，一审判决错误，请求二审撤销原判，确认《经营责任合同》无效，判令被上诉人向上诉人返还保证金（略）元、承包金（略）元，并赔偿上诉人因履行合同造成的损失：租金（略）元、律师费1100元、宣传费1000元，共（略）元，全部诉讼费由被上诉人承担。
上诉人麦某某、姚某某在本院审理期间未提供新证据。
被上诉人佛山青旅答辩称：一、上诉人作为一审原告，有责任证明本案合同存在违反法律、法规强制性的规定，但上诉人根本无法举证证明《经营责任合同书》及《经营责任书》存在违反强制性规定的事实，而其在上诉状所提及的条例及实施细则根本与其起诉的承包毫无关某。因此，《经营责任合同书》及《经营责任书》并不存在违反法律、法规强制性规定，一审驳回其诉请是正确的。二、上诉人诉请同样没有事实和法律依据，双方之间不存在营业执照租用关某，《经营责任合同》合法有效。1、桂城营业部实行的是经理责任经营制，而不是营业执照出租，营业执照仍由上诉人使用，被上诉人对桂城营业部享有经营权和决策权，公章的使用、合同的签订、税务的申报等均由被上诉人掌管和负责。至于办公设备由谁投资及归谁，不能作为认定营业执照出租的依据。2、桂城营业部作为被上诉人的分支机构，其经营状况直接影响被上诉人的经济效益，两者不是一个相互独立的经济主体，被上诉人对内参与桂城营业部的经营运作，对外承担桂城营业部所产生的一切责任，承担经营风险。3、由于被上诉人不存在出租营业执照的事实，故本案不能适用上诉人上诉所提的条例及实施细则的约束。《经营责任合同书》及《经营责任书》的签订是双方平等自愿真实的意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，应为有效。三、上诉人为了使合同无效，一审主张“承包”，当被一审驳回后，上诉改称为“营业执照出租”，自相矛盾，表明上诉人起诉及上诉是毫无依据的。四、被上诉人对桂城营业部实行经理责任经营制，上诉人是被上诉人聘用的部门经理，按照《经营责任书》的规定，上诉人须完成约定的营业指标和遵守有关某司管理规定，否则，被上诉人有权撤销上诉人职位。如果是营业执照出租，根本不存在这一情形。五、《经营责任合同》没有违反《公司法》的强制性规定，上诉人上诉所称错误。六、上诉人主张合同无效，则其诉请也是错误的。根据《合同法》第五十八条的规定，上诉人主张合同无效，则应将其因履行合同而取得的全部财产包括但不限于200多万元的团费在扣除合理开支后返还给上诉人，但对此上诉人只字不提，只要求被上诉人返还财产并赔偿所谓的损失，显然有违法律规定及公平诚信原则。在一审已调查清楚，上诉人被聘用为桂城营业部经理前均在佛山市中宇旅行社有限公司工作，是清楚旅游业的有关某定，如本案合同无效，上诉人亦有过错而不应将所谓的损失全推给被上诉人。综上所述，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人佛山青旅对其上述陈述在本院审理期间提交证明一份，用以证实麦某某、姚某某在佛山青旅工作，是佛山青旅聘请的部门经理。上诉人麦某某、姚某某质证认为对其真实性没有异议，但认为不能证明佛山青旅所主张的证明事实。本院经审核认为，由于双方对真实性没有异议，本院予以确认。
本院认为：从麦某某、姚某某的上诉和佛山青旅的答辩内容看，诉讼双方争议的焦点是《经营责任合同》的性质以及效力问题。要确定该合同的性质，应从《经营责任合同》规定的主要权利义务条款来分析。合同约定南海青旅聘用麦某某、姚某某为桂城营业部经理，麦某某、姚某某的权利义务是负责该部的经营运作和管理，在任职期间应制定明确的经营目标和策略，完成合同约定的各项指标和任务，在留存规定的利润外，剩余部分可自由支配，同时承担相应的责任及经营风险，等等。而南海青旅则应协助麦某某、姚某某办理桂城营业部的营业执照和税务登记等有关某营证照，麦某某、姚某某应合法妥善使用保管桂城营业部的所有证照、印章及其他资料，南海青旅还应管理和监督麦某某、姚某某的经营情况，等等。以上条款表明，南海青旅除应履行管理监督职责外，对桂城营业部享有经营决策权以及人事任免权，因此，双方之间并不是相互独立的经济主体，南海青旅聘用麦某某、姚某某为桂城营业部经理全面负责桂城营业部的经营运作和管理，是一种由经理负责的经营模式，并不是把营业执照出租给麦某某、姚某某使用。至于南海青旅收取麦某某、姚某某的利润，《经营责任合同》第五条已对“上交利润”的定义作明确界定，并不是营业执照租用费。因此，《经营责任合同》的性质不是营业执照租用合同，本案是经营合同纠纷。由于该合同是双方真实意思表示，内容并没有违反法律、法规强制性规定，应为有效。麦某某、姚某某以《经营责任合同》无效为由请求佛山青旅返还财产、赔偿损失无理，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3326元，由麦某某、姚某某承担。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员欧阳建辉
代理审判员吴行政
二00四年四月十四日
书记员欧阳洁婷
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