上诉人（原审被告、反诉原告)：漯河市永冠商贸有限公司。
法定代表人：赵某某，永冠公司执行董事兼总经理。
委托代理人：周某某，该公司办公室主任。
委托代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：张某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人王红旗，河南九九律师事务所律师。
上诉人漯河市永冠商贸有限公司(以下简称永冠公司)因与被上诉人张某经营承包合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2007年12月19日原告张某与被告永冠公司签订经营承包合同书一份，合同约定:甲方永冠公司，乙方张某。1-1、甲方将永冠公司二楼使用面积为32.5平方米的L2--30、X号柜位，提供给乙方作为专柜营业场地，乙方专柜名称恒源祥。承包时间:自2008年1月1日至2008年12月31日止。3-1、承包金标准为人民币贰万伍仟贰佰元/年，每月应缴纳2100元。3-2、在签订合同当日乙方向甲方缴纳三个月的承包金，第四个月承包金乙方应提前一个月向甲方缴纳，甲方有权直接从乙方销售货款中扣除。乙方如不能按时缴纳，甲方将按每逾期一天收取乙方当月承包金及费用的2%作为滞纳金；逾期不交，甲方有权解除本协议。3-3、甲方承担正常的水电费，乙方专柜区域增加的水电费由乙方自行承担。3-4、乙方每月向甲方缴纳物业管理费5元。3-5、促销费用:根据全商场促销费用总额按乙方销售额大小均摊。违约责任:1、合同期内，乙方中途撤柜，甲方扣除乙方保证金，乙方并向甲方缴纳余期合同承包金。2、乙方在承包期内要求转让经营权，应提前一个月向甲方递交书面申请，获甲方许可后方可撤柜。3、乙方若违反本合同之约定，甲方有权封存乙方在本商场全部商品和资产。由乙方的保证金抵缴欠缴的承包费用及合同规定的其他费用，不足部分依法作价变卖或拍卖其商场封存商品，抵缴应向甲方缴纳的费用等内容。合同还对甲乙双方的权利和义务，合同的变更、终止和解除等事项进行了约定。合同签订的当天，即2007年12月19日原告张某向被告永冠公司缴纳保证金3000元，合同签订后，原告张某于2007年12月25日向被告永冠公司缴纳2008年1月至2008年3月的承包金6300元，原告张某对承包经营的专柜营业场地装修后于2008年1月7日开业经营。原告张某在承包经营期间，即1月至5月共销售价值x元的货物，其中1月至4月共销售价值x元的货物。被告永冠公司于2008年1月10日支付给原告张某货款x元，2月1日支付给原告张某货款9555元，2月17日支付给原告张某货款4431.5元，3月21日支付给原告张某货款1871.49元，4月3日支付给原告张某货款750.25元，共计支付货款x.24元，余款7086.76元，5月份原告张某销售价值1630元的货物，原告张某在被告永冠公司仍有余款为8716.76元，2008年5月底被告永冠公司以原告张某欠交5月份租金等事由撤走了原告张某承包经营的专柜及货物，双方发生纠纷，原告张某具状起诉，请求判令被告永冠公司返还质保金3000元，支付货物货柜价值x元，销售货款扣除费用后结余287.85元，违约金x元，共计x.85元。被告永冠公司提出反诉，请求判令解除合同，原告张某清偿租金2100元，支付滞纳金3486元，取走货物及货柜，支付保管费600元。另查明，涉案货物及货柜，经原告张某申请，法院委托漯河市汇鑫价格服务所有限公司进行了价格评估鉴定，价格评估结论:委托标的恒源祥内衣等服装及柜子的评估价格:人民币叁万柒仟陆佰贰拾玖元整(x元).
原审法院认为:原告张某与被告永冠公司签订的经营承包合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的强制性和限制性规范，也不损害社会公共利益，经营承包合同合法有效，应予维护。原告张某在经营承包中，被告永冠公司撤走了原告张某的货物及货柜，法院予以确认。本案争议的焦点是原告张某在经营承包中是否违约，被告永冠公司撤走原告张某的货物及货柜是否符合合同的约定，原告张某的本诉请求及被告永冠公司的反诉请求应否予以支持。根据双方签订的合同，原告张某依约交纳了3000元的质量保证金和2008年1月至3月的承包金6300元。原告张某虽然没有交纳2008年4月、5月的承包金，但是按照原、被告签订的经营承包合同的约定被告永冠公司有权从原告张某销售的货款中扣除，而原告张某在经营承包过程中在被告永冠公司亦有相应的货款，被告永冠公司扣除原告张某应交纳的承包金等各项费用后仍结余287.85元货款，故原告张某在经营承包过程中并不违约，被告永冠公司在原告张某不违反合同约定的情况下撤走原告张某的柜台及货物不符合合同的约定，庭审中被告永冠公司提供2008年5月25日的通知二份，对该二份通知，原告张某并未签字且不予认可，被告永冠公司的证人胡津荣虽然出庭作证，但是胡津荣系被告永冠公司的工作人员，与被告永冠公司有直接利害关系，其所作证词，法院不予采信。因被告永冠公司撤走原告张某的柜台及货物，致使原告张某不能经营，造成货柜及货物积压，已单方终止了合同，由此给原告张某造成的损失，被告永冠公司应予赔偿，被告永冠公司收取的质量保证金3000元及原告张某销售货物结余的货款287.85元也应予以返还。被告永冠公司对价格评估结论书虽提出异议，但未申请重新鉴定，故本院对该鉴定结论予以采信。被告永冠公司提出的反诉事实不成立，对其反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，判决:一、被告漯河市永冠商贸有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告张某柜台及货物损失x元并返还货款287.85元；被告漯河市永冠商贸有限公司撤走原告张某的柜台及货物归被告漯河市永冠公司所有。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。三、驳回被告漯河市永冠商贸有限公司的反诉请求。诉讼费680元，原告张某负担180元，被告永冠公司负担500元；反诉费280元，由被告永冠公司负担。
一审宣判后，永冠公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误，程序违法，适用法律不当，处理结果错误。理由是被上诉人张某未按合同约定预期交纳承包费，经上诉人多次催要后拒不交纳，已经构成违约，才依法解除了双方的合同。被上诉人拒不撤走柜台及货物，应当清偿所欠承包费并按合同约定支付滞纳金以及撤回货物和柜台，支付上诉人保管期间的保管费。原审庭审中，上诉人永冠公司提供2008年5月25日的通知二份，永冠公司的证人胡津荣也出庭作证，原审法院对其所作证词不予采信违法。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人张某在二审中辩称：合同签订后，双方均按合同履行了自己的义务。2008年5月末，上诉人永冠公司扣除被上诉人张某应交纳的承包金等各项费用后仍结余287.85元货款。2008年5月31日，上诉人永冠公司派人强行将我的货柜及商品搬走，致使我无法经营。上诉人无正当理由单方解除合同的行为违法了合同的约定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审相同，本院予以确认。
本院根据诉辩双方当事人的意见，归纳本案的争议焦点是：上诉人永冠公司、被上诉人张某在经营承包中谁构成违约，原审判决永冠公司赔偿张某的货物及货柜价值是否正确。
本院认为：双方当事人均认可签订的经营承包合同合法有效，应当自觉履行。根据双方签订的合同，张某依约交纳了3000元的质量保证金和2008年1月至3月的承包金6300元。但是没有交纳2008年4月、5月的承包金。按照经营承包合同的约定，第四个月承包金乙方应提前一个月向甲方缴纳，甲方有权直接从乙方销售货款中扣除，逾期不交，甲方有权解除本协议，也有权封存乙方在本商场全部商品和资产。被上诉人张某没有按经营合同的约定预先交纳承包金，上诉人永冠公司无法在4月底预先扣除张某5月份经营发生的货款，被上诉人张某认为到5月31日永冠公司扣除其应交纳的承包金等各项费用后仍结余287.85元货款，因此在经营承包过程中并不违约的辩称不符合经营合同的约定，已经构成违约，应当对自己的违约行为承担相应的责任。上诉人永冠公司在张某违约的情况下依据合同撤走张某的柜台及货物，不构成违约，依法不应当承担赔偿责任。双方当事人在发生纠纷后，没有及时协商解决，对于酿成本案诉争，均有过错，均应承担相应责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但是责任划分、处理结果不当。上诉人永冠公司主张其不构成违约、被上诉人违约的上诉理由成立，本院予以支持。由于上诉人永冠公司对于酿成本案纠纷应负相应责任，因此其请求张某支付滞纳金、保管费的理由不能成立，本院不予支持。原审判决在论理部分认为上诉人永冠公司应当返还张某3000元质保金，但是在判决主文中遗漏，张某虽然没有上诉，本院据实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条之规定，判决如下：
一、维持漯河市源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决的第二、三项；
二、撤销漯河市源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决的第一项；
三、上诉人漯河市永冠商贸有限公司在本判决生效后五日内返还被上诉人张某质保金3000元及货款287.85元；
四、本案涉及的由漯河市永冠商贸有限公司撤下的货物及货柜归被上诉人张某所有。
一审诉讼费680元，由张某负担；反诉费280元，由漯河市永冠商贸有限公司负担。
二审受理费680元由张某负担500元，由漯河市永冠商贸有限公司负担180元。反诉费280元由漯河市永冠商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王黎明
审判员谌宏民
审判员缑兵伟
二０一Ｏ年四月二十六日
书记员梁晨晨
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