海南省高级人民法院
刑事判决书
(2000)琼刑终字第X号
抗诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某，男，X年X月X日出生，汉族，海南省文昌市人，中专文化，原系海口市司法局公证处公证员兼英语翻译，住（略）。1999年9月7日因本案被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现押于海口市第二看守所。
辩护人刘某某，海南怡和律师事务所律师。
海南省海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人周某犯贪污罪一案，于二000年八月十一日作出(2000)海中法刑初字第X号刑事判决。宣判后，海口市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派代理检察员向云峰、郑齐全出庭履行职务。上诉人(原审被告人)周某及辩护人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人周某1988年调到海口市司法局公证处工作，1993年5月10日与司法局办理了为期2年的停薪留职手续。1994年5月7日上午，公证处主任陈某茂交代公证处人员王某甲、符某某、陈某某等人将存在中国银行椰树门办事处的公证费13．5万元港币取出，将款带到南洋商业银行海口分行(以下简称南洋银行)，尔后陈某茂又打电话交待符某某等人在南洋银行等周某办理存款手续。不久周某赶到银行，由周某理了存入13．5万元港币的手续，户名为周某，存折由周某保管。同年5月11日，陈某茂交4．5万元港币给公证处内勤何某，交代何某将款和周某一起拿去南洋银行，由周某办理存款手续。后被告人周某与何某将4．5万元港币存入原先存入13．5万元港币的存折内。不久，陈某茂交代周某将存折交由何某保管。
1994年10月6日，被告人周某向南洋银行申请存折挂失补办了另一本存折。周某同年10月6日、10月7日、10月13日、10月22日、11月7日及1995年11月22日共6次将18万元港币取出。1997年3月，南洋银行停止代办私人港币存款业务，该行将周某帐户上的1479．8元港币转存入中国银行海南省分行。1999年1月27日，被告人周某将余款全部取出，据为己有。
原判认为：被告人周某背着公证处，采取挂失重新补办存折的手段将公证处的公证费分别取出，占为己有，其行为已构成了盗窃罪，应依法惩处。被告人周某及辩护人辩护称：指控周某犯贪污罪不成立，从南洋银行取出的18万元港币是周某用人民币与公证处主任陈某茂兑换的。经查：被告人周某不具有贪污罪的主体资格，其辩护人称“周某不构成贪污罪”的辩护意见成立，予以采纳。辩护人辩称被告人周某用18．5万人民币兑换18万元港币。经查：无任何某据证实，故被告人周某及辩护人辩护的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款之规定，认定被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币2000元，自判决生效之日起十日内缴付。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年9月7日起至2010年9月6日止)
宣判后，海口市人民检察院不服抗诉称：原审被告人周某具有贪污罪的主体资格；周某委托从事公务，管理公共财物，利用职务之便，采取骗取的方法将公证费非法占有已有，符某贪污罪主、客观要件。一审适用法律不当，定罪错误。
原审被告人周某不服上诉及其辩护人辩护称，原判认定的事实不清，证据不足，18万元港币是周某与公证处原主任陈某茂兑换的，不是公证处的公款；周某己不能盗窃自己的钱，原判以盗窃罪判刑实属适用法律不当。请求撤销原判，宣告周某罪。
经审理查明：原判认定上诉人(原审被告人)周某“在停薪留职期间受公证处领导委托与该单位工作人员二次到银行以周某名义存入18万元港币，周某存折交由公证处的何某保管，同年10月6日，周某存折丢失为由向银行申请存折挂失换发了新存折，后分7次将18万元港币及利息取出据为已有”的犯罪事实清楚，证据确实、充分。主要证据有：
1、海口市司法局的报案书指控上诉人(原审被告人)周某在停薪留职期间受该局公证处原主任陈某茂的指派办理18万元港币的存款后，以存折丢失为由向银行申请换发新存折，后将18万元港币及利息1479．8元港币取出据为已有。
2、上诉人(原审被告人)周某曾供述证实他办理停薪留职手续后，仍在公证处兼作英语翻译，一直到1997年。在停薪留职期间受公证处主任陈某茂委托办理两笔存款，第一次是公证处的符某某、陈某某、王某乙将13．5万元港币带到南洋商业银行海口分行，由他办理存款手续，存折户名为周某，没有设置密码，这是陈某任交代这样存的。第二次是与公证处内勤何某一起去南洋银行存的，钱是何某带去，4．5万元港币存入户名为周某的存折内。后陈某茂交代他将存折交由何某保管。他因急需用钱于同年10月6日，以存折丢失为由向银行申请换发了新存折，后分7次将18万元港币及利息1479．8元港币取出。
3、证人黎某某的证言证实18万元港币是从海口南洋大厦有限公司领回准备发奖金的公款。他拿了4．5万元港币，办理符某某、王某甲等9人的存折，存折交给了陈某茂。后存折没有发到员工手中，他所拿的4．5万元港币也被陈某茂收了回去。他当公证处主任后和何某到南洋银行查帐，发现18万元港币已被周某取走了。
4、证人符某某、王某甲的证言均证实公证处主任陈某茂交代他们将存在中国银行椰树门办事处的公证费13．5万元港币取出，将款带到南洋商业银行海口分行由周某办理存款手续。
5、证人何某某证言证实1994年5月的一天，公证处主任陈某茂交4．5万元港币给他，叫他将此款和周某一起去存，存款手续是周某办的，陈某茂交代周某将存折交给他保管。何某还证实4．5万港币是黎某某带来的。
6、证人唐某某的证言证实1997年上半年她听陈某茂说公证处有一笔港币存款，她把存折复印件交给局长张甲天看，张说这笔钱是国家财产，不能动。她问过陈某茂18万元港币为何某以周某名字存，陈某这笔钱原来是准备来分的，后怕被发现，以周某名字存安全一点。
7、证人陈某某的证言也证实18万元港币是公证处的公款。
8、有关书证：(1)海口南洋大厦有限公司提供的收据证实海口市公证处于1993年12月15日、1994年1月12日、1994年2月1日从海口南洋大厦有限公司领取港币18万元。该3张收据印证了证人黎某某证实18万元港币是从海口南洋大厦有限公司领回准备发奖金的公款的证言。(2)中国银行海口分行椰树门办事处提供的户名为符某某、王某甲等9人1994年5月7日的取款凭条证实从上述9个户里共取出港币13．5万元。上述9张取款凭条印证了证人符某某、王某乙的证言证实的13．5万元港币是从中国银行海口分行椰树门办事处取出的。(3)南洋商业银行海口分行提供的上诉人(原审被告人)周某存款时预留的签字式样证实户名为“周某”的存折只能凭其本人的签名才能取款；南洋商业银行海口分行提供的周某向该行提交的存折挂失申请，以及周某7次提取18万元港币的取款凭证证实了上诉人(原审被告人)周某采取申请挂失换发新存折的手段，先后7次将18万元港币取出据为已有。
9、海南省人民检察院的技术鉴定书证实周某向南洋商业银行海口分行的挂失申请、有“周某”签名的南洋商业银行海口分行的赔偿书、有“周某”签名的南洋商业银行海口分行的银行凭证8份，上述有“周某”签名的笔迹均是周某所写。
10、海口市司法局的证明和上诉人(原审被告人)周某与海口市司法局签订的停薪留职合同书证明周某原系国家机关工作人员，于1993年5月10日与单位办理了为期2年的停薪留职手续。
上述证据，经过庭审质证，证据来源合法，客观真实，并与案件事实有内在的关联性，本院予以确认采信。以上证据确实、充分，足资认定。
海南省海口市人民检察院的抗诉理由，经查：上诉人(原审被告人)周某办理停薪留职手续后，仍在公证处兼作英语翻译，周某户时预留其签名作为取款确认根据，周某将存折交由公证处保管，但公证处凭该存折是无法将款取出的，18万元港币实际上还是由周某制，上诉人(原审被告人)周某以存折丢失为由欺骗银行换发新存折，后将款非法据为已有利用了职务上的便利。本院认为：上诉人(原审被告人)周某虽办理停薪留职手续，但其并未丧失国家工作人员的身份，周某单位领导的委托从事公务，其具有贪污罪的主体资格。其行为应定贪污罪。海口市人民检察院抗诉称“周某具有贪污罪的主体资格，原判适用法律不当，周某行为构成贪污罪”的抗诉理由有理，应予支持。
上诉人(原审被告人)周某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：原判认定上诉人(原审被告人)周某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人(原审被告人)周某辩解18万元港币是其与公证处主任陈某茂兑换的，但周某能提供确实的证据予以证实；其辩护人所作的无罪辩护理由不充分。上诉人(原审被告人)周某上诉及其辩护人辩护称周某行为不构成犯罪的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人(原审被告人)周某系国家工作人员，受单位领导的委托从事公务，利用职务上的便利将公款18万元港币(折合人民币（略）元)非法据为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。经查：上诉人(原审被告人)周某将18万元港币取出采取了骗取的手段而不是采取秘密窃取的方法，其行为的客观方面不符某盗窃罪的特征，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定以盗窃罪量刑属适用法律不当，应予纠正。海口市人民检察院的抗诉理由有理，本院应以支持。上诉人(原审被告人)周某上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。原判审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院(2000)海中法刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)周某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产。
本判决为终审判决。
审判长黄翰绅
代理审判员王某国
代理审判员凌杰泉
二○○○年十一月二十日
书记员黄位国
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