海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼民终字第X号
上诉人(原审被告)北京金厦房地产公司，地址北京市西城区西直门内铁狮子巷X号。
法定代表人阎某某，该公司总经理。
委托代理人姚漪汶，北京鼎铭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)海南中奥实业开发公司，地址海口市金贸区X路中皇国际大厦1504房。法定代表人郑再秋，该公司总经理。
委托代理人苏鹏，海南中辰律师事务所律师。
上诉人北京金厦房地产开发公司(下称金厦公司)因与海南中奥实业开发公司(下称中奥公司)房屋销售合同定金纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2000)海中法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金厦公司的委托代理人姚漪汶，被上诉人中奥公司的委托代理人苏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为：1995年12月22日，中奥公司与金厦公司签订的《房屋销售合同》系双方真实的意思表示。虽然在签合同时，中奥公司对冠华大厦项目仅享有65％的权利，冠华大厦也未领取房产预售许可证。但同月27日，中奥公司就取得冠华大厦房产预售许可证，并与海口市医药总公司达成一致意见，海口市医药总公司将其享有的35％的权利转让给中奥公司。至此，中奥公司已享有冠华大厦项目的全部权利。另中奥公司早于1996年3月完成了双方合同约定的分项工程并通过了质检部门的验收，已履行了合同约定其应履行的全部义务。根据双方履行合同的实际情况并结合当时海南房地产市场的实际情况，应认定双方所签订的合同为有效。金厦公司除支付400万元定金外，并未支付合同中约定的应付购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任。现中奥公司请求确认金厦公司所付购房定金400万元归其所有，理由成立，应予支持。判决中奥公司所收金厦公司定金400万元归中奥公司所有。
金厦公司上诉称：原审判决根本上违背了法律规定：1．违反了担保法关于定金不得超过合同标的额20％的规定；2．冠华大厦标的物产权不完整，此合同应为无效，原审认定合同有效；3．即使合同有效，因中奥公司未取得冠华大厦全部面积的预售许可证及土地使用证，其主给付义务即交付冠华大厦的义务处于客观履行不能的状态，我司已可以合理地预期其必然违约，故停止支付合同款，是行使自己正当的抗辩权。请求二审法院：1．撤销(2000)海中法民初字第X号民事判决；2．判决中奥公司返还不当得利145万元及其利息；3．判决中奥公司返还定金255万元；判决中奥公司承担违约责任。
中奥公司在庭审时辩称：原审判决的结论是正确的。1．一审时中奥公司提起的是经济损失的赔偿之诉，而非仅就400万元定金的没收之诉。上诉状提出的400万元定金超过了合同标的额的20％，违反了担保法的规定，要求中奥公司退回20％定金以外资金的主张，与情与理与法皆不相容。2．按担保法第90条的规定：“定金合同应从定金支付完毕之日起生效。”上诉人定金支付完毕的时间是1996年3月27日。而在这之前，中奥公司已拥有了冠华大厦100％的产权，已办妥了冠华大厦65％的预售许可证，一审判决前，又将冠华大厦的全部土地证办至自己名下并办理了预售许可证。上诉人没有履行付款义务，构成了事实上的违约，所以中奥公司也无法将大厦过户到上诉人名下。上诉人五年来从未主张过权利，其诉权早已终止。3．冠华大厦之所以没有办理登记和过户手续，完成是上诉人的单方违约造成的。要求二审法院确认一审判决结论是正确的，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：1993年12月30日，海口市医药总公司(下称医药总公司)作为甲方，中奥公司作为乙方，双方签订了一份《合作兴建“光华公寓”项目合同书》，约定，甲方提供4亩规划用地(实际用地1．691亩)，乙方负责全部资金，合作兴建“光华公寓”(即后来的冠华大厦)。还约定以规划控制允建（略）作为基数，楼房建成后双方按3．5：6．5分成(土地使用权按此比例分割)，甲方得35％，面积为（略）。如经乙方努力，市规划局许可增加建筑面积，增加部分全部归乙方所得。1994年6月22日，海口市人民政府海府函[1994]X号批复，批准了医药总公司与中奥公司的合建项目。1994年月7日，海口市城市规划局向中奥公司和医药总公司颁发了海市规证建(94)AE一X号建设工程规划临时许可证，该许可证载明的建筑面积为7026．44m2。1994年10月10日，中奥公司领取了海口市国用(籍)字第（略）号国有土地使用证，该使用证载明该宗地属合作地混合宗，总的使用地面积1127．（略）海口市医药总公司占用面积394．（略），海南中奥实业开发公司占有面积为732．84m2。1994年11月12日，中奥公司和医药总公司领取了海口市城建局审批意见为“同意施工”的施工任务通知书，该通知书载明的建设项目为“光华公寓”，X栋X层，建筑面积为7026．44m2，资金来源为自筹。此后中奥公司筹措资金，组织队伍，开始项目建设。1995年12月22日，中奥公司与金厦公司签订《房屋销售合同》，约定：中奥公司将冠华大厦转让给金厦公司，大厦分摊土地使用权面积（略），建筑面积（略），房产价格为1820元／m2总价款为1620万元。中奥公司应于1996年元月31日前完成1．上下水、电线管路驳接入楼层；2．一至四层按现状，五层以上门框、窗框安装到位；3．内外墙砌体清水墙完成；4．室内外垃圾清除，小区X路畅通；并及时交付给金厦公司。金厦公司应于合同签订后五日内向中奥公司支付定金400万元，中奥公司完成既定分项工程交付金厦公司验收后三天内付1120万元，余款100万元在办理房产证时支付。合同还注明：此协议经公证后生效。1995年12月25日，双方签订了《房屋销售补充合同》，约定：中奥公司已售少数房间，由中奥公司于交房前负责清退理顺，极个别未能理顺清退，中奥公司愿按购户合同款的双倍补偿给金厦公司，整栋房未能清退的部分无效，但不影响其他未重复出售部分的效力。1996年1月12日，中奥公司与金厦公司1995年12月22日及25日所签订的《房屋销售合同》及《房屋销售补充合同》经海南省第二公证处公证员齐放公证。1995年12月27日，中奥公司在海口市房产登记发证办公室领取了海房预字(0171)号房产预售许可证，许可证载明：房屋坐落海甸岛西北部，房屋建筑面积5986．44m2房屋结构框架，层数X层，土地使用面积732．84m2。1995年12月28日，医药总公司与中奥公司签订《房屋买卖合同书》约定医药总公司将其在合建项目中分得的（略）房产和35％的土地使用权作价162万元由中奥公司一次性买断；本合同生效后，中奥公司便拥有“冠华大厦”的整栋房产的产权和土地的全部使用权，可全权处置“冠华大厦”。
1995年12月26日、1996年2月3日、6日和3月27日，金厦公司分别向中奥公司支付20万元、150万元、50万元、180万元，共计400万元。1996年3月27日中奥公司完成了双方合同中约定的冠华大厦既定分项工程，并由金厦公司于次月2日进行验收确认。1996年4月3日，中奥公司向金厦公司发出缴款通知书，要求金厦公司于当月5日前支付第二期购房款1120万元。金厦公司收到该通知后没有按要求付款，也没有表示其他意见。1997年1月13日，中奥公司再次向金厦公司发出通知，要求金厦公司接通知后10天内履行合同，逾期将按经济合同法第14条和第16条规定处理；1997年1月27日，中奥公司第三次向金厦公司发出通知，要求金厦公司在20天内继续履行合同，否则将解除合同及补充合同，所付定金不予返还，并赔偿经济损失。金厦公司接到上述两份通知后，同样没有履行付款义务，也没有表示其他意见。1999年12月30日，中奥公司向金厦公司邮寄去最后一份通知，称经多次书面催告金厦公司一直未支付1120万元，已构成严重违约，现依法通知金厦公司，解除双方的《房屋销售合同》，没收400万元定金。
2000年3月28日，中奥公司在海口市城市规划管理局领取了海市规证建(2000)AE－X号建设工程规划临时许可证，该许可证载明：该公寓经1997年和2000年两次变更，建筑面积已从原来的7026．44m2增至9170．22m2。2000年3月30日，中奥公司在海口市国土海洋资源局领取了海口市国用(籍)字第JX号国有土地使用证，该证载明土地使
用者为中奥公司，使用权面积为1127．44m2。
2000年元月4日，中奥公司向海口市中级人民法院提起诉讼，请求确认其所收金厦公司400万元所有权归其所有。庭审时，中奥公司提到了其因履行与金厦公司的合同而遭受经济损失的问题，并提交了一份冠华大厦项目经济损失1141．18万元的情况说明，同时提出金厦公司已付的400万元定金应作为赔偿中奥公司的损失。最后陈述时中奥公司的要求是请法庭确认该400万元定金归其所有。一审法院的法庭调查和法庭辩论基本上是围绕着合同的效力及双方履行合同的具体情况展开的，而没有调查和辩论中奥公司的损失情况；一审的判决也是确认中奥公司所收金厦公司定金四百万元归中奥公司所有。对一审的法庭调查和辩论的焦点，中奥公司没有提出异议；对一审的判决，中奥公司也没有提起上诉。
上述事实，有1993年12月30日医药总公司与中奥公司签订的《合作兴建“光华公寓”项目合同书》；1994年6月22日海府函[1994]X号批复；1994年4月7日海市规证建(94)AE一X号建设工程规划临时许可证；1994年10月10日海口市国用(籍)字第（略）号国有土地使用证；1994年11月12日海口市城建管理局审批的施工任务通知书；1995年12月22日及25日中奥公司与金厦公司签订的《房屋销售合同》和《房屋销售补充合同》以及1996年1月12日(96)琼二证字第X号公证书；1995年12月27日海房预字(0171)号房屋预售许可证；1995年12月28日医药总公司与中奥公司签订的《房屋买卖合同书》；1995年12月26日建设银行的进帐单和中奥公司1996年2月3日、6日，3月27日开具的收款收据；1996年4月3日、1997年1月13日、1997年1月27日和1999年12月30日中奥公司给金厦公司的通知；2000年3月28日海市规证建(2000)AE一X号建设工程规划临时许可证；2000年3月30日海口市国用(籍)字第JX号国有土地使用证(2000)海中法民初字第X号卷宗中的起诉状和庭审笔录等为证。上述证据经庭审质证，双方当事人均无异议，足以认定。
本院认为：1995年12月22日，中奥公司与金厦公司所签订的《房屋销售合同》及同月25日所签订的《房屋销售补充合同》，均是双方真实意思的体现。根据《房屋销售合同》注明的内容，此合同应在公证后生效。该两份合同1996年1月12日公证，此时中奥公司已取得冠华大厦5986．44m2的预售许可证，取得了该大厦所占用的732．84m2的土地使用权。根据《房屋销售补充合同》约定的意思，整栋大厦即便有部分房屋未能理顺清退，也不影响其他部分的效力。故应认定该合同约定的（略）中已取得预售许可证的5986．44m2部分有效，其余部分因违反《城市房地产管理法》第44条第1款第4项的规定无效。对该合同中的有效部分，金厦公司在支付了定金以后，未再支付合同约定的购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任。从中奥公司给金厦公司的三份通知，一审时法庭调查和辩论的情况，以及中奥公司对一审判决未行上诉且在二审时要求确认一审判决结论是正确的等一系列行为看，中奥公司选择金厦公司承担的违约责任的方式是没收其已给付的定金。担保法第91条明确规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20％。本案合同有效部分的房屋面积为5986．44m2合同约定的单价为1820元／m2，有效部分的标的额应为（略）元，依照担保法的规定，其定金的数额最高不得超过（略）元。双方合同约定的、也是中奥公司要求归其所有的定金数额为400万元，已超出法定最高标准（略）元，该超出部分中奥公司无权要求归其所有，一审半判决该400万全部归中奥公司所有不当，本院予以纠正。金厦公司上诉请求判决中奥公司返还该部分不当得利，虽然符合法律规定，但因其系在二审中提出的反诉，且经本院调解未果。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条的规定，金厦公司只能另行起诉，故本院不予支持。由于本案讼争合同为部分有效，且金厦公司违约，依法金厦公司无权要求返还定金，故对其上诉提出的返还定金的主张本院予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决如下：
将海南省海口市中级人民法院(2000)海中法民初字第X号民事判决主文变更为中奥公司所收金厦公司定金（略）元归中奥公司所有。
一、二审案件受理费共（略）元，由中奥公司负担（略）元，由金厦公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长赵立
审判员王志勇
代理审判员汪亚琳
二○○○年十一月十七日
书记员裴再斌
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