广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)佛刑二终字第X号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖某某(自报，别名“阿香”)，男，X年X月X日出生，广西壮族自治区武宣县人，壮族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2005年7月20日被羁押；同日被刑事拘留；同年8月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人徐某某(别名“阿景”)，男，X年X月X日出生，广东省佛山市人，汉族，初中文化，农民，住（略）。1996年12月13因犯贩卖毒品罪被原南海市人民法院判处有期徒刑八年，2000年9月6日被假释，假释考验期至2003年8月30日止。因涉嫌犯盗窃罪于2005年7月20日被羁押；同日被刑事拘留；同年8月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人朱某某(别名“阿军”)，男，X年X月X日出生，广西壮族自治区博白县人，汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2005年7月20日被羁押；同日被刑事拘留；同年8月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人陈某某(别名“阿牛”)，男，X年X月X日出生，广东省佛山市人，汉族，初中文化，个体经营者，住（略）。1997年1月3日因犯盗窃罪被原南海市人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，2004年8月2日经减刑刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2005年7月20日被羁押；同日被刑事拘留；同年8月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人徐某某、朱某某、廖某某、陈某某犯盗窃罪一案，于2006年9月20日作出(2006)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某某、朱某某、廖某某参与盗窃4次，价值人民币（略）.38元(未遂（略）.78元)；被告人陈某某参与盗窃2次，价值人民币（略）。6元。现分述如下：
1、2005年7月12日2时许，被告人徐某某、朱某某、廖某某伙同“星仔”密谋盗窃汽车后，由于被告人廖某某因故未能参与，遂由其余三人窜到佛山市南海区X镇黄岐六联九村X村南区X巷X号门前，盗得失主郭泽南停放在该处的一辆粤（略）白色金杯面包车(价值人民币（略）元)。
2、同月15日4时许，被告人徐某某、朱某某、廖某某、陈某某经密谋，驾乘被告人陈某某的粤（略）小汽车窜到南海区X镇X路半日闲茶艺馆对面的马路边，盗得失主陈某棣停放在该处的一辆粤（略）白色三菱面包车(价值人民币670元)。
3、同月16日4时许，被告人徐某某、朱某某、廖某某、陈某某以同样方式盗得失主关祝文停放在黄岐海南东山羊庄侧巷口的一辆粤（略）银灰色松花江面包车(价值人民币（略）。6元)。
4、同月19日4时许，被告人徐某某、朱某某、廖某某伙同“星仔”窜到南海区X镇黄岐岐西祠堂旁，当被告人徐某某企图采用撬开车门锁和电门锁并将该车驶离原位的手段窃取失主梁某标停放在该处的一辆粤（略）白色捷达轿车(价值人民币（略）。78元)时，由于无法撬开防盗锁而弃车逃离现场。
另被告人徐某某经公安机关依法传唤，在没有被采取强制措施以前，如实供述了公安机关尚未掌握的其2005年7月12日、15日、19日盗窃的事实。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、失主郭泽南的报案陈某，报称2005年7月12日1时许，在佛山市南海区X镇黄岐六联九村X村南区X巷X号门前被盗了一辆白色12座金杯（略）型面包车，车牌为粤（略），行驶证随车被盗。
2、失主陈某棣的报案陈某，报称2005年7月15日8时，发现其停放在佛山市南海区X镇X路半日闲茶艺馆对面的马路边的车牌为粤（略）白色三菱L300型面包车被盗。
3、失主关祝文的报案陈某，报称2005年7月16日6时许，发现其停放在佛山市南海区X镇黄岐海南东山羊庄侧巷口的牌号为粤（略）银灰色松花江面包车被盗。该车车主是杨某清，该车是与羊庄一并收购回来的。
4、失主梁某标的报案陈某，报称2005年7月18日19时，其将一辆车牌为粤（略）白色捷达轿车停放在佛山市南海区X镇黄岐岐西祠堂旁，次日6时，其取车时发现其车被推到路中心，司机位置的车门锁被撬烂，方向盘锁有撬过的痕迹，但没有被撬开，电门锁被撬开，雨刮开关被截断，车的左前护杠被撞花，后其便报警。
5、证人梁某某的证言，证实2006年7月19日早上其在佛山市南海区X镇黄岐岐西祠堂路段放狗时，发现有一名男子骑着摩托车在岐西大街附近兜圈并东张西望，后来又来了一辆摩托车，后座坐了两个人，与之前的那两车在岐西祠堂附近兜圈，后有2人下车往岐西祠堂方向走去。不久其便听见汽车点火后的响声，声音很怪，好象汽车磕磕碰碰开着时的响声，后又听见汽车撞到墙的声音，其回头看见一辆白色的捷达小汽车正从岐西祠堂门口缓慢后退，快到路中间时那辆汽车就停下，从车上走下人，背对着其离开。该车原来停在黄岐岐西祠堂边。
6、证人杨某某证言及辨认四被告人的笔录和照片，证实2005年7月14日下午，徐某某带着一个黑色的袋子来找她，并告诉她袋子内装的是偷车用的工具，同月15日3时许，徐某三名男子一起去偷车，后徐某来表示又偷了一辆车。同月16日6时多，徐某某坐着一辆银色七座小型面包车来找她，在车上，徐某诉她刚才偷车时因为她的缘故，差点失手，并拿出一条六角钥匙，说刚才偷车时因为锁太硬，把该钥匙也弄弯了。同月19日凌晨，徐某某等人带其一起去见识偷车时被抓。她曾将徐某车的情况告诉同住的李某。
7、证人李某某证言，证实杨某曾将徐某某偷车的情况告诉她。2005年7月中旬的一天晚上，她与杨某、徐某某等人到一间酒吧喝酒，凌晨3时许，看见徐某该酒吧老板等三名男子出去，后杨某诉她，徐某人又去偷车了，徐某着的黑色袋子里装有偷车的工具。约1小时后，徐某人回来，显得很高兴。
8、被盗的粤（略）、粤（略）车的行驶证复印件及车辆的信息资料，反映该两辆车的情况，其中粤（略）的厂牌型号是松花江（略），车辆型号是小型普通客车。
9、公安机关出具的抓获四被告人的经过证明，证实2005年7月20日抓获四被告人。
10、公安机关出具的扣押和处理物品清单。
11、公安机关出具的证明，反映2005年7月16日，在南海区X镇黄岐辖区内，只有一辆银灰色的松花江（略）型小型普通客车被盗，该车是停放在佛山市南海区X镇黄岐海南东山羊庄侧巷口，该辖区在2005年7月份没有发生哈飞赛马型汽车被盗案件，在黄岐海南东山羊庄附近路段7月份除了上述车辆外，没有发生其他车辆被盗的记录。
12、现场勘查的笔录和照片，被盗汽车的照片，反映四被告人所供认的偷车的现场与失主报称车辆被盗现场相符，另外反映粤（略）白色捷达轿车的车门锁及车头锁均有被撬的痕迹，而防盗锁则仍锁在方向盘上。
13、四被告人相互辨认的笔录和照片。
14、被告人徐某某在侦查阶段的供述及辨认作案现场的笔录和照片，供认四次盗窃的经过，四次均由其动手撬锁偷车，其余同案人在附近看风。其中第一次盗窃前，廖某某参与了商量并物色好作案对象，期间，廖某女友找廖，廖某有去现场，其与朱某某、“星仔”便去现场将廖某某所物色好的车盗走，事后将销赃所得与廖某人分占。2005年7月15日左右的一天凌晨，陈某某开着陈某长安之星小汽车载上其及朱某某、廖某某来到佛山市南海区大沥黄岐海南东山羊庄侧巷口，其他人在附近看风，其则动手窃取了停放在该处的一辆银灰色的七座哈飞小车。同月17日凌晨5时许，廖某某骑一辆摩托车在黄岐岐西祠堂附近发现有一辆白色的捷达轿车后告知其，后在廖某带领下，其与朱某某、“星仔”共乘一辆摩托车去到现场，朱某某及“星仔”先去查看该车是否有防盗器，后其余人在附近看风，由其动手撬锁，当其将螺丝刀插进车门锁时，防盗器便响起来，故偷不成。陈某某所参与的两次偷车，陈某前是知道要去偷车，且用陈某己的小车载其等人去现场，并在现场附近负责看风，陈某后也分得赃款。其曾经告诉杨某其是偷车的，曾带杨某见识其如何偷车。
15、被告人朱某某在侦查阶段的供述及辨认作案现场的笔录和照片，供认四次盗窃的经过。其中第三次是陈某某开着小车搭载其及徐某某、廖某某到黄岐的京粤酒店路段靠近D&D酒吧的巷子里(根据被告人的辨认材料及现场图反映就是黄岐海南东山羊庄侧巷口)，由徐某某进去偷，其余三人就在附近看风，后徐某开着一辆哈飞小汽车出来。第四次其及徐某某、廖某某、“阿星”开着摩托车来到黄岐步行街后面(根据被告人的辨认材料及现场图反映就是黄岐岐西祠堂旁)，看见有一辆白色的桑塔纳轿车停在该处，其余三人看风，徐某某则过去偷车，十分钟后，徐某手回来说，因为撬不开该车的防盗锁，没能将该车偷走。陈某某参与的两次偷车，第一次陈某前是否知道去偷车其不知道，但去后陈某责看风，并一起将车开到广州出售，第二次陈某肯定知道要去偷车并负责看风。
16、被告人廖某某在侦查阶段的供述及辨认作案现场的笔录和照片，供认第一次是2005年7月上旬的一天晚上，与徐某某、朱某某等人商量去偷一辆面包车，当其准备去现场时，由于其女友生病，其没有去偷车现场，徐、朱某人则将该车偷走并销赃，其分得800元。第一次之后的三天凌晨，其与徐某某、朱某某、陈某某一起商量偷车后，陈某着小汽车搭载其等人去到黄岐渤海路附近，其及陈、朱某人在附近看风，徐某人动手在附近偷了一辆白色的三菱面包车，销赃后四人分占。同年7月中旬的一天凌晨3时，陈某某开着小汽车带着其及朱某某、徐某某去到黄岐的京粤酒店附近的D&D酒吧路段附近(根据被告人的辨认材料及现场图反映就是黄岐海南东山羊庄侧巷口)，其等三人在附近看风，徐某某走进巷子，不久，徐某开着一辆银灰色的小型面包车出来，是哈飞的。几天后的一天凌晨4时左右，听徐某某说刚才想在步行街附近偷一辆小轿车，但没有成功。陈某某参与的两次盗窃，陈某参与了商量，后开自己的小车带其等人去现场偷车，陈某在附近看风，事后都有分赃。徐某某及朱某某盗窃了四次，陈某某就参与了两次。都是徐某手偷，其余人在附近负责看风。
17、被告人陈某某在侦查阶段的供述，供认2005年7月十几号的一天4时左右，徐某某叫其驾车带徐某徐某两名朋友到黄岐的洪湖路(根据被告人的辨认材料及现场图反映就是黄岐渤海路半日闲茶艺馆附近)附近的路边，徐某三人就下车，后看见徐某着一辆白色三菱标志的面包车出来，其后开车载着徐某中一名朋友跟随徐某的面包车到广州将该面包车卖掉，并分得约400元。同月中旬的一天4时多，徐某向其提出去偷车，其后开车带着徐某三人来到黄岐的京粤酒店附近的D&D酒吧路段附近，徐某三人下车，不久就看见徐某着一辆哈飞小车出来，其后分得350元。
18、被告人徐某某、朱某某、陈某某的户籍证明，(1996)南法刑初字第X号、(1996)南法刑初字第X号刑事判决书，被告人徐某某、陈某某的释放证明证实上述被告人的户籍及前科情况。
据此，原判认定被告人徐某某、朱某某、廖某某、陈某某的行为已构成盗窃罪，且数额巨大。被告人徐某某、陈某某是累犯，依法对其从重处罚。被告人徐某某、朱某某、廖某某已经着手实施第4宗犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪比照既遂犯对该三被告人从轻处罚。在共同犯罪中，被告人徐某某起主要作用，是主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；被告人朱某某、廖某某、陈某某起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。被告人徐某某、朱某某、廖某某多次盗窃机动车，酌情对其从重处罚。被告人朱某某自愿认罪，酌情对其从轻处罚。被告人徐某某经公安机关依法传唤，在没有被采取强制措施以前，如实供述了公安机关尚未掌握的其2005年7月12日、15日、19日盗窃的事实，该部分犯罪是自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十六条第一、三、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以盗窃罪判处被告人徐某某有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，以盗窃罪判处被告人廖某某有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币六千元，以盗窃罪判处被告人朱某某有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元，以盗窃罪判处被告人陈某某有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人廖某某提出第一宗犯罪是犯罪预备，其系从犯，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定四次盗窃的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人廖某某提出第一宗犯罪是犯罪预备的理由，经查，上诉人廖某某与原审被告人徐某某等人事前商定具体的盗窃车辆后，因上诉人徐某某临时有事走开，没有直接实施盗车行为，由徐某某等人实施盗窃。销赃后，上诉人廖某某分得部分赃款。该宗犯罪并没有因上诉人廖某某的临时走开而终止，且得手后上诉人廖某某又分得部分赃款。因此上诉人廖某某的行为不符合犯罪预备的条件，该理由不能成立。
本院认为，上诉人廖某某、原审被告人徐某某、朱某某、陈某某目无国法，以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。原审被告人徐某某、朱某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再因故意犯本罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当对其从重处罚。上诉人廖某某、原审被告人徐某某、朱某某多次盗窃犯罪，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，原审被告人徐某某起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、二十六条第一、四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人廖某某、原审被告人朱某某、陈某某起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。在实施第4宗犯罪时，因上诉人廖某某、原审被告人徐某某、朱某某意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人徐某某、朱某某认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。上诉人廖某某上诉称，其系从犯，原判量刑过重的理由，因原判在量刑时已充分考虑前述量刑情节，对其从轻处罚，现其要求再次从轻处罚因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定的主要事实清楚，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长胡智鸿
代理审判员古加锦
代理审判员韩克
二00六年十月十八日
书记员徐某玲
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