广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：广州鑫侨投资顾问有限公司。住所地：广州市X路X号汇华商贸大厦X层X单元。
法定代表人：甘某某，总经理。
委托代理人：李平学，广东执正律师事务所律师。
委托代理人：郭祖云，广东执正律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：许某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：王梓润，广东诺臣律师事务所律师助理。
上诉人广州鑫侨投资顾问有限公司和上诉人许某某因返还投资款纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)越法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年7月2O日，两上诉人与车天车地公司签订了《关于广州大道北X号三号位建设及经营的协议》。该协议约定由上诉人广州鑫侨投资顾问有限公司出资1050万元，许某某出资1950万元，总投资3000万元成立新的项目公司即振熙公司，由该项目公司取代广州鑫侨投资顾问有限公司，继续履行广州鑫侨投资顾问有限公司原与车天车地公司签订的合同，即车天车地公司向广州鑫侨投资顾问有限公司承租位于广州大道北X号三号的汽车城项目。振熙公司注册资金为500万元，许某某占新成立公司65％股份，广州鑫侨投资顾问有限公司占35%股份。同时协议确认，2003年7月21日前广州鑫侨投资顾问有限公司已为该汽车城项目投入1550万元，扣除车天车地公司支付的履约保证金250万元和转为项目公司的出资1050万元，其余250万元许某某应于协议签订后三个月内分三期以现金形式支付给广州鑫侨投资顾问有限公司。2003年8月1日，两上诉人共同设立了项目公司即振熙公司，并于2003年8月16日与广空司令部签订了《解除合同协议书》。同日，振熙公司与广空司令部签订了《广州大道北X号三号位房屋租赁合同书》，至此振熙公司取代广州鑫侨投资顾问有限公司，继续履行三方协议，广州鑫侨投资顾问有限公司退出了汽车城项目的所有权及经营。2003年8月18日，广空司令部收到振熙公司支付2003年4月至9月份租金（略）元，广空司令部对此出具了发票。2003年8月18日广州鑫侨投资顾问有限公司出具《收据》，内容为收到许某某通过振熙公司交来的人民币（略）元，用于退还广州鑫侨投资顾问有限公司在广州大道北X号三号房屋上的部分投资。同日，广州鑫侨投资顾问有限公司与振熙公司的法定代表人许某荣签订《确认书》，双方确认广州鑫侨投资顾问有限公司应向广空司令部交付2003年4月1日至2003年8月15日的租金共（略）元，由振熙公司支付，此款项为广州鑫侨投资顾问有限公司向振熙公司的投资款。同日，广空司令部向振熙公司退回预付租金30万元。庭审中，许某某明确表示对于广州鑫侨投资顾问有限公司借款175万元的事实不提起反诉，对于返还发票的请求，将另案起诉。
原审法院认为，两上诉人与车天车地公司于2003年7月21日签订的《关于广州大道北X号三号位建设及经营的协议》是三方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。本案争议的焦点是协议签订后许某某是否已向广州鑫侨投资顾问有限公司返还了广州鑫侨投资顾问有限公司多投资的250万元。许某某辩称已向广州鑫侨投资顾问有限公司返还了投资款且已超出了应返还的数额，由于许某某主张的广州鑫侨投资顾问有限公司于2003年7月24日向其借款175万元，许某某已向广州鑫侨投资顾问有限公司发出通知其中部分与投资款抵销，因庭审中许某某明确表示对于广州鑫侨投资顾问有限公司借款175万元的事实不提起反诉，且借款关系与本案返还投资款诉请不属于同一法律关系，所以该借款关系法院不予审理，许某某的抵销主张因性质不同法院不予采纳。至于许某某辩称的已向广州鑫侨投资顾问有限公司返还（略）元投资款问题，由于有2003年8月18日广州鑫侨投资顾问有限公司向许某某出具的《收据》，该《收据》内容为“收到许某某通过振熙公司交来人民币（略）元正。用于退还本公司在广州大道北X号三号房屋上的部分投资”，广州鑫侨投资顾问有限公司在庭审中对该《收据》真实性予以确认，且该《收据》与许某某提供的证据7、9、10、11互相印证，法院予以采纳。该《收据》中明确表示这部分款项用于退还广州鑫侨投资顾问有限公司在广州大道北X号三号房屋上的部分投资，因此广州鑫侨投资顾问有限公司抗辩称该《收据》是在许某某借款前广州鑫侨投资顾问有限公司已开具的，广州鑫侨投资顾问有限公司实际上没有收到这笔款项以及该款项为许某某代交的租金、与本案投资款无关的理由不成立，法院不予采纳。综上可见，2003年7月21日协议签订后，许某某仅向广州鑫侨投资顾问有限公司返还了投资款（略）元，尚欠（略）元没有返还，许某某的行为明显违反协议，已构成违约，应承担违约责任。现广州鑫侨投资顾问有限公司要求许某某返还投资款并按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息，符合法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决如下：上诉人许某某于判决发生法律效力之日起十日内向广州鑫侨投资顾问有限公司返还投资款（略）元及利息(自2003年10月21日至清还之日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷利率计付)。逾期付款，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。本案受理费（略）元由广州鑫侨投资顾问有限公司负担（略）元，上诉人许某荣负担（略）元。
上诉人广州鑫侨投资顾问有限公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定许某某已向上诉人返还了（略）元投资款，属认定事实不清。广州鑫侨投资顾问有限公司受许某某欺骗，在未收到许某某（略）元投资款的情形下向广州鑫侨投资顾问有限公司出具了收据。没有任何证据表明许某某向广州鑫侨投资顾问有限公司支付了上述款项。许某某主张其通过振熙公司向广空司令部代交了（略）元租金，但在振熙公司和广州鑫侨投资顾问有限公司的公司帐户上却没有上述款项流动的证据。此外，许某某提供的有关该笔投资款的证据证明是振熙公司与广空司令部之问的债权债务关系，与本案双方当事人无关。原审法院对广州鑫侨投资顾问有限公司的上述主张不予采纳，却认定许某某提供的证据6与证据7、9、10、．11之间相互印证，并以此为据认定许某某向广州鑫侨投资顾问有限公司返还了（略）元投资款，显属认定事实不清。二、原审法院适用法律不当。许某某从未向广州鑫侨投资顾问有限公司返还过（略）元投资款，此款项不属于许某某对广州鑫侨投资顾问有限公司享有的合法债权，不得抵销。即使是按许某某所说的情况，许某某享有对广州鑫侨投资顾问有限公司上述（略）元债权，但此笔债权是许某某通过第三人振熙公司履行的，况且债权性质为振熙公司与广空司令部之间的租赁关系，其与本案当事人双方之间的投资款返还关系非同一性质法律关系，依《合同法》第100条，此类债权间的抵销属当事双方合意方可成立，仅单方通知不发生抵销后果。即使上述两笔债权属同一性质，可依单方通知即抵销生效，但许某某对广州鑫侨投资顾问有限公司享有的（略）元债权产生于2003年8月份，而其于2006年2月才在本案诉讼过程中向广州鑫侨投资顾问有限公司通过邮寄快件方式主张抵销，这时已过诉讼时效，不得获胜诉权，依法也不能抵销。原审法院认定许某某已向广州鑫侨投资顾问有限公司返还了（略）元投资款并将该笔款项从其所欠广州鑫侨投资顾问有限公司250万元债务中抵销，显属适用法律不当。综上，原审判决就本案（略）元款项部分认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。故此请求：1、依法撤销(2006)越法民二初字第X号民事判决，改判许某某向广州鑫侨投资顾问有限公司返还投资款250万元及利息；2、本案一、二审诉讼费全部由许某某承担。
上诉人许某某不服原审判决，上诉称：一、一审法院对已抵销的债务不予审理及确认于法无据。一审时上诉人提出已用广州鑫侨投资顾问有限公司欠许某某的175万元借款中的（略）元与欠广州鑫侨投资顾问有限公司投资款相抵销，对于这一事实，一审法院以性质不同不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”同时该条第二款规定：“当事人主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效……。”本案中由于广州鑫侨投资顾问有限公司起诉的是投资款，标的物是钱，广州鑫侨投资顾问有限公司借款标的物也是钱，该条的一般情况是以标的物的种类、品质是否相同可否抵销，只有在特殊情况下即法律明文规定或特殊的合同性质不同而不予抵销除外(如专款专用的款不能与一般货款相抵销)，该类合同性质的特殊性导致不能抵销，一审法院简单以合同性质不同而不予抵销违背了法律制定该条的本意。所以许某某认为法院在本案中应审查的是债务可否抵销，是否生效，因合同法规定“抵销通知到达对方时生效”。本案中许某某主张抵销的通知已用特快专递送达，因广州鑫侨投资顾问有限公司注册地址及本案中的起诉地址不一样，根本无法送达给广州鑫侨投资顾问有限公司，许某某只好在本案开庭前用证据的方式送达，开庭时许某某亦强调了向广州鑫侨投资顾问有限公司律师送达该通知的问题，广州鑫侨投资顾问有限公司并没有提出异议，证明该抵销通知已送达生效。同样在一审中，许某某代广州鑫侨投资顾问有限公司向广空司令部支付的租金，与应付广州鑫侨投资顾问有限公司的投资款也是不同的合同性质，但一审法院确认这一关系可互相抵销。法院以性质不同不审理及确认（略）元已抵销的事实于法无据。二、已抵销的债务不存在另案起诉问题。由于许某某已用通知的方式送达给了广州鑫侨投资顾问有限公司，广州鑫侨投资顾问有限公司向许某某借款175万元，许某某用其中的（略）元抵销了其中的债务，在广州鑫侨投资顾问有限公司没有提出异议的情况下，许某某不可能又反诉要求返还借款，且反诉只能就同一法律关系。故法院反复强调许某某没反诉而对该部分抵销问题不予审理于法无据。故此请求：1、撤销一审判决，改判驳回广州鑫侨投资顾问有限公司的诉讼请求。2、由广州鑫侨投资顾问有限公司承担本案的一切诉讼费用。
两上诉人没有就对方的上诉理由再提出新的答辩，已各自在其上诉理由中阐述了意见。
双方当事人对原审查明的事实均没有异议，本院亦予以确认。
二审另查明：2003年7月24日，广州鑫侨投资顾问有限公司向许某某借款175万元，借据写明该款是用于振熙公司的注册资金。许某某称根据协议双方在成立振熙公司时，由于广州鑫侨投资顾问有限公司缺乏资金，拿不出应由广州鑫侨投资顾问有限公司出资的175万元注册资金，故向许某某借款175万元。经查该款许某某于2003年7月24日通过罗广文的帐户已转款到广州鑫侨投资顾问有限公司当时的法定代表人胡月龙的帐户上，胡月龙当日将款转到了广州鑫侨投资顾问有限公司的账户，当日该款又转到了振熙公司的账上，转款事由写明是投资款。2006年2月22日，许某某向广州鑫侨投资顾问有限公司发了一份《通知》，内容为：“根据本人与贵公司于2003年7月22日签订的《关于广州大道北X号三号位建设及经营的协议》第五条，本人应支付250万元给贵司，本人已于2003年8月18日支付给贵司（略）元，尚欠（略）元。但贵司于2003年7月24日向本人借款175万元，以上借款和所欠投资款相抵，贵司尚欠本人（略）元整及利息。请贵司在接本通知后的三日内将欠本人的借款还给本人”。广州鑫侨投资顾问有限公司没有回函给许某某。
本院认为，一审认定两上诉人与车天车地公司签订的《关于广州大道北X号三号位建设及经营的协议》是当事人的真实意思表示，属合法有效正确。协议约定许某荣应向广州鑫侨投资顾问有限公司返还投资款250万元，而许某荣辩称其已返还了该投资款。依据查明的事实，广州鑫侨投资顾问有限公司欠广空司令部的租金，在振熙公司承接广州鑫侨投资顾问有限公司与广空司令部的合同后，振熙公司代广州鑫侨投资顾问有限公司向广空司令部交纳了所欠的租金（略）元，为此广州鑫侨投资顾问有限公司向许某荣出具了《收据》，该收据内容为“收到许某某通过振熙公司交来人民币（略）元正。用于退还本公司在广州大道北X号三号房屋上的部分投资”，该内容第一说明了该笔租金是许某荣通过振熙公司交纳的，第二表明该笔租金已作为返还广州鑫侨投资顾问有限公司的部分投资款。因此一审认定（略）元是许某荣向广州鑫侨投资顾问有限公司返还的部分投资款，依据充分，证据确凿，本院予以认同。广州鑫侨投资顾问有限公司上诉认为其受许某某欺骗，在未收到许某某（略）元投资款的情形下出具收据，以及认为（略）元款项不应在250万元债务中抵销的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于广州鑫侨投资顾问有限公司向许某荣的借款175万元应否与投资款抵销的问题。依据查明的事实，本案双方当事人为了共同开办振熙公司，双方均要投入注册资金，广州鑫侨投资顾问有限公司向许某荣借款175万元作为广州鑫侨投资顾问有限公司对振熙公司的注册资金，该事实有银行的进帐单，以及广州鑫侨投资顾问有限公司出具给许某荣的借据为证，该借款关系事实清楚，有证据证实，本院予以确认。因该借款关系与广州鑫侨投资顾问有限公司主张的返还投资款关系均是双方在成立振熙公司，和振熙公司承接广州鑫侨投资顾问有限公司与广空司令部的合同后，继续履行广州鑫侨投资顾问有限公司原与车天车地公司签订的合同中产生的债务，双方互负债务，并已到期，且都是同种类的金钱给付债务，所以，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，许某荣可以将自己的债务与广州鑫侨投资顾问有限公司的债务抵销。前面已论述了许某荣已向广州鑫侨投资顾问有限公司返还了（略）元投资款，剩余投资款（略）元与175万元借款抵销后，许某荣已不欠广州鑫侨投资顾问有限公司的投资款，故此对广州鑫侨投资顾问有限公司的诉讼请求应予以驳回。综上所述，许某荣上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不全面，处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
驳回上诉人广州鑫侨投资顾问有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，均由上诉人广州鑫侨投资顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员谢欣欣
代理审判员张一扬
二00六年九月一日
书记员张宾
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