广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人洪峰、李某，广东通法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人赵燕、黄某某，广东豪盛律师事务所律师。
上诉人何某某为与被上诉人刘某某因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月17日受理后，依法组成合议庭于同年3月10日及3月15日公开进行了法庭调查。上诉人何某某及其委托代理人李某、洪峰，被上诉人刘某某及其委托代理人黄某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理查明：佛山市城区知已酒吧(以下简称知已酒吧)是由何某某、梁卓民、李某强三人合股开办的具有独立法人资格的股份合作制企业，何某某是该酒吧的法定代表人。知已酒吧代邵有常、顾少珍和何某某三人交纳社会保险费。
2002年8月15日何某某与刘某某签订协议书，约定何某某将知已酒吧作价（略）元转让给刘某某，刘某某先付订金（略）元，余下部分原持牌人需负责现承包者各项手续的办理、变更，直至各项手续完善为止，承包者才付清原持牌人余额（略）元。现酒吧所有设备交完订金后归现承包者所有，原持牌人不得搬走、拆除，2002年8月15日之前的一切债权债务归原持牌人，之后归现承包者，并约定了其他详细条款。
合同签订后，刘某某向何某某支付了转让款（略）元。何某某则将该酒吧移交给刘某某经营。2003年9月18日，何某某办理了知已酒吧的注销税务登记。
2003年8月20日，何某某以现金为知已酒吧交纳了如下税费：2003年6月1-30日税款1188.34元和36.90元，2003年7月1-31日税款1215.90元，2003年8月1-31日税款1215.90元和30元，罚款60元。合计3747.04元。2003年8月25日何某某以现金交纳了2002年9月社会保险费609元。2002年8月22日何某某在知已酒吧的（略）帐户上存入现金1423元，并在该帐户上支付了2003年8月社会保险费828.36元，2003年6月个得税30元，帐上余额580.35元已由何某某提现，该帐户已由何某某销户。刘某某已交纳了除2002年9月份以外的社会保险费，支付了知已酒吧自2003年10月至2004年2月15日止的租金共（略）元，也收取了顾少珍挂靠知已酒吧应交纳的社会保险费2275元(2002年9月至2003年6月共10个月)。
案经原审法院审理认为：何某某在诉讼中注销知己酒吧的行为，使刘某某要求办理知己酒吧转名手续的诉求失去了基础，因此，同意刘某某变更诉讼请求。知己酒吧是由何某某和另外两人共同出资开办的合伙企业，而非企业法人。依法规定，处分合伙企业的不动产或向企业登记机关申请办理变更登记手续的，必须经全体合伙人同意，何某某作为合伙人之一，未经其他合伙同意，擅自转让知己酒吧给刘某某，其行为无效。何某某应对无效行为承担过错责任，其收取的刘某某转让款应依法予以返还。刘某某要求赔偿因协议不能履行的全部损失，没有具体的赔偿数额及相关证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条的规定，判决如下：何某某应于判决发生法律效力之日起十日内向刘某某返还款项（略）元。逾期履行，按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1890元，由何某某承担。
上诉人何某某不服原判，上诉称：一、一审法院仅简单判令何某某返还刘某某款项，而不扣减何某某代刘某某支付的税金，以及刘某某在实际使用酒吧期间产生的使用费，何某某认为错误。在一审庭审时，何某某向法庭提交了其在刘某某实际经营酒吧期间代刘某某支付的税金发票，并指出该款项应由刘某某返还给何某某，但一审判决对此却只字未提，也未予认定。同时，虽然一审法院认定何某某与刘某某双方所签的酒吧转让协议书无效，但由于转让酒吧的行为已经实际发生，刘某某自2002年8月15日开始至今仍实际经营该酒吧，根据《中华人民共和国合同法》第56条的规定，无效合同自始没有法律约束力，既然协议无效，那么刘某某就应向何某某缴交其实际经营酒吧期间的场地使用费、设施使用费。使用费的标准应由有资质的评估公司对同一路段、同一类型带装修、设施的铺位租金作出评估。因此，何某某特恳请二审法院对刘某某现正使用的知己酒吧的租金价值委托相关机构进行评估，并以该评估结果作为扣减标准，在扣减了何某某代刘某某支付的税金和刘某某实际使用期间的使用费后，用所剩余的余额作为返还给刘某某的实际款项。二、一审判决只判令由何某某返还给刘某某款项，却未判令刘某某将酒吧退还给何某某，明显漏判。一审法院一方面认定了何某某与刘某某所签的酒吧转让协议无效，但另一方面却未按无效合同进行处理，仅判令何某某向刘某某支付款项，却未判令刘某某将知己酒吧退还给何某某。根据无效合同来返还财产或收益，这里的返还是双向返还，而不是单向返还。返还时应恢复返还财产的原状，无法恢复应适当予以补偿。因此，何某某恳请二审法院在对本案进行审理时，补充认定由刘某某将知己酒吧返还给何某某，以减少诉讼，保护何某某的合法权益。综上所述，一审判决书对本案事实未全部查清，导致判决出现错、漏，恳请二审法院撤销一审判决，改判为以（略）元扣减何某某代刘某某支付的税金及刘某某实际使用酒吧期间产生的使用费后的金额为实际返还金额；一、二审的诉讼费用由双方合理承担。
上诉人在二审期间没有提供新证据。
被上诉人刘某某答辩称：一、一审判决合理合法，请二审法院维持原判，何某某的上诉无理，应当驳回。何某某要求刘某某支付税金和使用费是没有理由的。在经营期间，因讼争的“知已酒吧”所产生的税金是刘某某向税务机关交纳的，因该酒吧的法定代表人没有变更，所以仍以何某某的名义交纳。何某某所言使用费也是刘某某支付的，酒吧的租金、管理费等是刘某某交纳的。刘某某还向社会保险事业局缴纳了保险费，但受益人却不是刘某某，而是何某某。在非经营期间，刘某健为了酒吧财产的安全，和另一人日夜看守。何某某认为一审法院漏判，也是没有理由的。何某某实际上一直都控制着该酒吧，不存在返还问题，但何某某收了刘某某的钱却是实实在在的，这倒是要返还的。二、何某某应当赔偿刘某某的损失。刘某某在经营期间已向社会保险事业局交纳了保险费7308元(从2002年8月计至2003年7月，共计12个月，每月609元)。非经营期间的租金费用（略）元(从2003年10月计至2004年2月15日共计4个半月，每月租金4620元)。以上两项合计（略）元。
被上诉人刘某某在二审期间提供了如下证据：
1、租金收据2份，租金收据存根1份；
2、社会保险费交纳单据5份。
本院认为：知已酒吧是依法经工商行政管理部门登记成立的具有独立法人资格的股份合作制企业，在没有否定企业法人人格的情况下，何某某作为该酒吧的法定代表人，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，其与刘某某签订的协议书是合法有效的，依法应受法律保护。根据协议书的约定，何某某有义务协助刘某某办理有关变更登记的手续，但是何某某却于2003年9月18日办理了注销税务登记手续，使协议的继续履行丧失了基础，因此刘某某要求解除合同，何某某也同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，本院对双方签订的协议书予以解除，但何某某对此应付主要的过错责任。根据第九十七条的规定，解除合同的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此刘某某请求判令何某某返还转让款，依据充分，应予支持，一审法院判令何某某返还转让款给刘某某，合法有据，本院予以维持。但是刘某某也应将依据协议书从何某某处取得的知已酒吧同时返还给何某某，何某某在一审期间没有明确请求判令刘某某返还酒吧，在二审上诉期间明确提出了这一请求，因该请求是基于同时相互返还这一相同事实，为减少当事人的讼累，本院根据何某某的请求，直接判令刘某某返还酒吧给何某某。因合同已实际部分履行，故双方当事人可以请求对方赔偿损失。对于损失的请求，何某某已在一审期间提出抗辩，并已相应举证，但一审法院未予审查认定，不妥，本院予以改正。至于具体的损失额，主要是何某某以现金为知已酒吧交纳的税金3747.04元和以转帐支付的个得税30元。至于何某某现金交纳和转帐支付的社会保险费，以及刘某某通过知已酒吧代缴的社会保险费，受益人分别是邵有常、顾少珍和何某某，该费用支付的基础是知已酒吧与受益人之间的劳动合同关系，与本案的转让协议属不同的法律关系，因此该费用应由相关当事人另案处理。
何某某主张刘某某返还知已酒吧时应计付合理的使用费，由于该使用费的标准双方当事人没有达成一致意见，且何某某也实际占用了刘某某支付的转让款（略）元，依法也应计付占用期间的利息损失，因转让费与知已酒吧的价值相当，利息损失和使用费也应持平，因此两者应当抵销。何某某请求计付使用费利息损失，本院不予支持。知已酒吧在返还给何某某之前，其正常场地租金仍应由刘某某负担。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但处理不完善，本院依法予以加判，何某某上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民二初字第X号民事判决；
二、刘某某应于本判决发生法律效力之日起十日内将知已酒吧返还给何某某；
三、刘某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何某某代付的税金损失共3777.04元，逾期履行，按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1890元，由何某某承担200元，由刘某某承担1690元。因上述费用已由何某某预交，故刘某某应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付何某某，本院不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长黄某生
代理审判员周珊
代理审判员叶仲
二○○四年三月二十四日
书记员钟焕英
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