广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）(即原聚龙居A座603房)。
委托代理人梁立权、谢某某，广东华法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)金某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人黄世希，广东沧江律师事务所律师。
委托代理人邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人黎某某因民间借贷纠纷一案，不服佛山市高明区人民法院(2003)明民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定:2001年7月22日被告向原告借款港币（略）元。2001年12月7日被告以“南洋鞋业公司”的名义向被告偿还借款港币（略）元，2002年7月24日又还款人民币（略）元，折合港币（略）元。被告至今尚余港币（略）元未返还给原告。原、被告双方在借款合同中约定以被告提供的明国用(1994)字第（略）号土地使用权作为借款的抵押，但双方没有到国土部门进行抵押登记。
原审判决认为:原告提供的借据足以证明原、被告之间存在合法的借贷关系。借贷关系成立后，原告依约借款港币（略）元给被告，而被告在原告多次催收后，仅返还原告港币（略）元，至今尚余港币（略）元未返还。被告逾期不清偿借款，损害了原告的合法利益。现原告请求被告清偿借款，合法合理，本院予以支持。由于借款之时双方没有约定利率，依《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，公民之间定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。现原告要求被告按照银行同期同类贷款利率偿付借款余额逾期偿付的利息，合法合理，本院予以支持。由于原、被告双方并没有就土地使用权抵押进行法定的登记手续，依照有关的法律规定，该抵押合同不生效，故对原告主张的对被告提供的土地使用权享有的抵押权，本院不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，原审法院于2003年10月30日作出判决:一、被告黎某某应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿付借款本金某币（略）元及其利息(按中国人民银行同期同类贷款利率，从2001年10月1日起计至被告还款之日止)给原告金某某。二、驳回原告金某某的其他诉讼请求。本案受理费6210元、财产保全费1620元，鉴定费606.50元，三项合计8436.50元，由原告金某某承担4200元，被告黎某某承担4236.50元。
上诉人黎某某不服上述判决，向本院提起上诉称:一、一审法院部分诉讼活动违反程序法律和法理的规定，1、2003年6月26日下午，一审法院在未通知上诉人的情况下，单方通知被上诉人到法院制作了一份调查笔录。根据《民事诉讼法》第六十三条第一款第(五)项的规定可知，该调查笔录在性质上属于法定的“当事人陈述”的证据范畴。既然属于民事诉讼法规定的证据范畴，并己附卷作为一审判决的定案证据之一，就不能违反民事诉讼法的相关规定。《民事诉讼法》第六十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称若干规定)第四十七条第一款均明确规定:证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。但是，上诉人一直到委托律师提出上诉并阅卷之前，并不知道存在这样一份调查笔录。所以，上诉人有理由认为一审法院的前述诉讼活动不仅违反了上述程序法的强制性规定，也违反了《民诉法》第八条的规定，剥夺了上诉人依法享有的知情权、质证权等平等诉权，显然是错误的。2、该调查笔录违反了禁止诱导性、暗示性询问的法理原则。法理通说认为，诉讼活动过程中，凡是涉及案件具体事实问题的询问，在形式上能用“是”或“不是”进行回答的即属于诱导性、暗示性询问，前述调查笔录中关键的询问即属明显的诱导性、暗示性询问。因此，该份笔录明显是在一审法院经办人员违反法理的情况下作出的，应当不能作为本案的判案依据。二、一审判决认定部分事实存在错误。1、法理通说认为:书证是以文字、图形、符号等所表示的思想内容证明案件事实情况的书面文件或其他物品。书证最本质的特征是以材料所记载的思想内容来证明待证事实，也就是说书证起证明作用的证明力来源在于其思想内容，而与其外在形式、制作方式、载体等书证外部特征无关，只要书证记载的思想内容、意思表示清楚、确定，其外部特征的不同均不影响书证的证明作用。但是，一审判决却认为:“12月17日”收据是从一张笔记本纸右上方撕下的一角，内容与签名是不同的笔迹和文字颜色等等，以该收据特征与一般收据存在较大的差异为由，对该收据的真实性不予确认。显然，一审判决混淆了书证本质特征与外部特征的差异及书证的证明力来源于本质特征而非外部特征的差别。该收据内容记载“今收到黎某港币陆万元正”的意思表示是非常清楚和确定的，被上诉人在该收据上签名确认，足以证明其当时己收到黎某即上诉人支付的港币陆万元。因此，该收据完全符合书证的本质特征和证明要求，依法应当作为本案证据。一审判决以该收据特征与一般收据存在很大的差异为由不予确认是错误的，因为法律从未对“一般的收据”内容和形式及制作方法作出明文规定。2、根据证明责任的分配原则，依法对“被告在原告的其他情况下的签名的右上方自行增加内容”的主张承担举证责任的是本案被上诉人，而非上诉人。上诉人主张自己曾归还港币陆万元，这一主张及相应证据按分类属于本证。被上诉人否认曾收到该笔款项，并主张“被告在原告的其他情况的签名的右上方自行增加内容”，属于反证，依谁主张谁举证的原则，被上诉人依法应对此承担举证责任。否则，依照若干规定第二条、第七十六条的规定，被上诉人对“12月17日”收据记载内容部分依法应承担不利的败诉后果。3、《民事诉讼法》第七条规定:“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。但一审法院对“12月17日”收据真实性作出不予认定的结论，其根据却只是一种“可能”。显而易见，上述判决违反了民事诉讼法第七条及若干规定第六十三条的强制性规定。4、综合本案诉辩意见及本案证据进行分析、对比、研究，不难发现导致本案矛盾激化，以致酿成诉讼的原因在于被上诉人意图非法侵吞上诉人己归还的两笔款项共（略）港币。首先，被上诉人在诉状中故意隐瞒上诉人曾归还港币两笔共（略）元的事实，只承认其持上诉人存折亲自到银行取款的十万元人民币已归还，其余部分“分文未付”(详见诉状)。直到第一次庭审被上诉人对还款收据进行质证时，还坚持否认曾收到另外两笔还款。后来被上诉人慑于法律和证据威力，不得已才承认另外收取上诉人港币（略）元的事实，但仍拒不承认曾收取另外陆万元港币的事实，拒不承认其在陆万元收据上的签名，直到面对笔迹鉴定结论，还继续进行狡辩，在没有任何证据的情况下，坚持认为上诉人私下在其签名上方自行增加收据内容的主张。通过对被上诉人在一审诉讼过程前后诉讼行为进行对比不难发现，其主张前后自相矛盾，不能自圆其说，被上诉人故意隐瞒另外向上诉人收取港币的事实，违反了民事主体进行民事活动应当遵守诚实信用的民法原则。证明被上诉人在说假话，欺骗法庭，欺诈上诉人，也证明被上诉人不是一个诚实的人。所以，被上诉人的部分请求及陈述是不可信的。其次，从一审法院确认的部分事实看，2001年12月6日，上诉人还款（略）港元，2002年7月24日还人民币10万元。如果说2001年12月17日的收据是上诉人自行在被上诉人签名上方增加内容的话，说明上诉人心存欺诈对方的故意，既然如此，按照通常心理，上诉人不应仅仅写上一个小数目6万元，完全可写上比6万元更大的数额，更无必要事隔半年后又主动还款人民币10万元！综上，一审判决对上诉人提交的6万元收据不予确认是明显的错判，本案存在《民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项规定的情形。请求:1、依法改判(2003)明民一初字第X号民事判决第一条“借款本金某币（略）元及其利息”为“借款本金某币（略）元及其利息”；2、判令由被上诉人承担本案之一、二审诉讼费用。
上诉人在二审期间提交了谢某航律师和吴伟坚助理对证人杜远辉所作的询问笔录一份，被上诉人不同意质证。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，该证人未在举证期限届满十日前提出，也未经人民法院许可，故本院不予采信。
被上诉人金某某答辩称:原审判决认定事实清楚，依据充分。上诉人为逃避归还被上诉人借款义务，刻意制造所谓的“收据”，该收据内容及日期是被上诉人刻意添加。被上诉人提供这张收据左下侧有“对金某某”名字是有源由的，因上诉人与被上诉人是好朋友，有时被上诉人在上诉人处草拟一些工作事务、练字书写时与其他内容相连而出现被上诉人的名字，上诉人有时把这些废纸、废稿随便扔在被上诉人处，上诉人却刻意把有被上诉人名字的废纸收起，并进行刻意截切隐去名字前的内容，并添加收据内容和日期，以此作归还被上诉人借款的“收据”企图蒙混过关，这实际上是一种妨碍民事诉讼的行为，即伪造证据行为。另外，作为支付数额达数万元的行为，对任何人来讲都是一笔数额巨大的款项，是一种重大民事行为，作为一般人进行上述行为，都会谨慎而要求对方写好收据，何况上诉人还是一个精明的商人。另外，被上诉人书写收据历来都是收据内容及签名一齐由自己写的，不存在其他写法。同时，作为收款行为，只有二种写法，即在签名前注明收款人或经手人，不存在上诉人上诉内容所说的理解和讲法，若上诉人的这种上诉讲法成立的话，我们任何一个人都会莫名其妙成为别人的债务人。至于上诉人所提的证人问题，根本不具任何证据效力，不过是上诉人为逃避债务而刻意制造一些籍口而己，况且，这也不属于新证据范围，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条、第43条、第44条及一审法院向各方当事人核发的举证通知书的规定，上诉人所提的该证据不予质证。因此，上诉人所提的上诉理由完全无理，依法应驳回其上诉请求。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为:原审法院2003年6月26日对被上诉人金某某所作的调查笔录未经质证，不作为本案认定事实的依据。上诉人一审时提交的落款日期为“12月17日”的收据，虽然签名是金某某本人书写，但主文不是金某某书写，文字的颜色与签名不一致，文字布局不合理，书写的纸张不完整，签名前还有一个“对”字无合理解释，其形式存在多处瑕疵，与被上诉人的文化程度、行文习惯不能合理对应，也与一般的收据形式有较大差异，不足以反映其内容的真实性，故本院对该证据内容的真实性不予确认。被上诉人曾经否认收到上诉人归还港币（略）元，但这也不能说明其否认“12月17日”的收据就是谎言。因此，上诉人只能证明其归还了港币（略）元及人民币（略）元(折合港币（略）元)给被上诉人，尚欠被上诉人港币（略）元，上诉人应当归还并支付相应利息。上诉人主张只欠被上诉人（略）元证据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案受理费6210元，由上诉人黎某某负担。
本判决为终审判决。
审判长罗睿
代理审判员张雪洁
代理审判员林炜烽
二○○四年三月八日
书记员王志恒
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