广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)薛某某，男，汉族，X年X月X日出生，系广州市白云区三元里兴祥美容美发用品经营部及广州市白云区三元里鑫源行日用品经营部业主，住（略）。
上诉人(原审被告)东莞市盈高工贸有限公司(以下简称盈高公司)，住所地广东省东莞市X镇X村。
法定代表人曾某某，总经理。
两上诉人共同委托代理人邓春林，广东博厚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)万益纸巾(深圳)有限公司(以下简称万益公司)，住所地广东省深圳市龙岗区X镇黄阁坑大围村工业区。
法定代表人庄某某，总经理。
委托代理人彭耀洲，广东易春秋律师事务所律师。
上诉人盈高公司、薛某某因与万益公司侵犯商标专用权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，国家工商行政管理局商标局核发的第（略）号商标注册证上记载的商标是：在一个椭圆形深色图案背景上有“（略）”英文字母及椭圆形下方有“爱顺”中文文字(以下简称“（略）+爱顺”组合商标)，注册人是万益公司，注册有效期限自2004年3月7日至2014年3月6日止，核定使用商品第5类：包括医用棉(棉棒)、医用敷料、脱脂棉、敷料纱布、医用胶布、药用胶棉、橡皮管、卫生绷带。
2004年9月13日，万益公司的委托代理人彭耀洲到广州市兴发广场二期二楼汇展中心三区X档的“鑫源行”购买了“爱顺”牌棉棒一箱，广州市公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》。上述公证购买的“爱顺”棉棒由一透明塑料袋包装，可见袋内有一张蓝白色的标贴，标贴的右边印有条形码及保质期等，左上角是一条左宽右窄的蓝色背景，印有“爱顺棉棒”字样，中间约占标贴二分之一处的显著位置突出有一个向上倾斜的蓝色椭圆形，上面印有“（略）”，右下角有一小条红色飘带及类似直角三角形的图案。该产品及包装、标贴上均无生产商名称。公证书内所附的送货单及收款收据上记载了该箱棉棒的销售金额为168元。
2004年11月29日，广东省工商行政管理局作出编号为粤工商直分处字【2004】第（略）号《行政处罚决定书》，该决定书记载：当事人(广州市白云区三元里兴祥美容美发用品经营部)销售“（略）爱顺”和“蓝洁（略）”两种品牌的棉棒，这两种棉棒的名称、包装和装潢与万益公司的“（略）爱顺”棉棒近似，使购买者误认为是万益公司的产品。至案发之日，当事人出售“（略）爱顺”牌棉棒获违法所得1608元。…决定对当事人作出如下处罚：2、没收违法所得人民币1608元；3、罚款人民币4500元。另外，在编号为第X号的《广东省工商行政管理局财物清单》上记载了“爱顺棉棒(（略）)”和“蓝洁棉棒(（略）)”的内容，薛某某在该清单上签名。万益公司提交的“蓝洁（略）”棉棒是由一透明塑料袋包装，可见袋内有一张蓝白色的标贴，标贴的右边印有条形码、生产商、地址、保质期等，左上角是一条左宽右窄的蓝色背景，印有“蓝洁棉棒”字样，中间约占标贴二分之一处的显著位置突出有一个向上倾斜的蓝色椭圆形，上面印有“（略）”，右下角有一条红色飘带及一类似直角三角形的图案。
2004年12月20日，东莞市工商行政管理局对盈高公司作出的东工商排处字【2004】第X号《行政处罚决定书》，该决定书记载了：经查明，当事人(盈高公司)自2004年7月至9月22日期间，未经“爱顺”的商标注册人万益公司的许可，擅自在东莞市X镇X村生产与“爱顺”注册商标相同的“爱顺”棉棒（略）包，其中已销售（略）包，获取非法经营额（略）元人民币，剩余的“爱顺”棉棒1740包及“爱顺”标识（略）张于2004年9月22日被我局查获。……决定作出如下处罚：二、没收并销毁当事入侵犯“爱顺”注册商标专用权的棉棒1740包及标识（略）张；三、对当事人的侵权行为处以罚款人民币叁万元(（略）元)上缴国库。
薛某某在庭审中确认其销售了上述被控侵权的“爱顺”和“蓝洁”两种品牌的棉棒。盈高公司在庭审中确认其生产了上述被控侵权的“爱顺”棉棒。
另查明，2004年9月22日，东莞市工商行政管理局对盈高公司的法定代表人曾某某所作的询问笔录上记载了：盈高公司生产的“爱顺”棉棒是广州一间由薛某某经营的日用品贸易店委托其加工生产的。
2004年9月23日，广东省工商行政管理局对薛某某所作的询问(调查)笔录中，薛某某称其从2003年3月份开始从被告盈高公司购入产品，共购入170箱，已售出134箱，库存36箱，每箱进货价132元，售价144元，每箱获利12元，共获利1608元。2004年l0月19日，广东省工商行政管理局对薛某某所作的询问(调查)笔录中，薛某某称：其是从1998年进入万益公司，约2001年离开，开始是负责送货，2000年调到万益公司在广州的档口送货、管理仓库；在此期间，万益公司生产、经销的产品有百顺、爱吨、爱顺、舒迪、雪白等5种棉棒，其中爱顺、舒迪和雪白三种牌子销售量较好；不从万益公司处购进“爱顺”棉棒的原因是盈高公司生产的棉棒便宜。
又查明，万益公司向其委托代理人所在的广东易春秋律师事务所支付了律师费共（略）元，该律师所就此向万益公司开出了两张发票，其中一张金额为（略）元的发票的收费说明栏上记载的是律师费，另一张金额为（略）元的发票的收费说明栏上记载的是律师费(非诉)。
原审法院认为，万益公司是国家工商行政管理局商标局核发的第（略）号商标注册证中的“（略）+爱顺”组合商标的商标注册人，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。
在盈高公司生产、薛某某销售的“爱顺”棉棒的标贴的显著位置上使用了“爱顺”二字及“（略）”文字加图形的组合标识。将上述被控侵权棉棒上的爱顺二字及“（略）”文字加图形的标识与万益公司的注册商标“（略）+爱顺”组合商标进行比较，除有一个字母不同、及中文文字“爱顺”的排列位置不同外，其余两者的中文文字、英文字母的音形义相同、整体构图相近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为两者之间有关联，两者构成相近似。综上，盈高公司未经商标权人许可，在其生产的与万益公司享有商标专用权的相同类别的商品上，使用了与万益公司注册商标相近似的商标，其行为侵犯了万益公司的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。薛某某从盈高公司处购进上述“爱顺”棉棒，该棉棒上无生产商名称，且其曾某万益公司处任职，明知万益公司的商品使用了涉案的注册商标，故薛某某应清楚该棉棒为侵权产品。据此，原审法院认为，薛某某故意销售侵权产品，其行为已构成对万益公司权利的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。薛某某、盈高公司认为被控侵权棉棒所使用的商标标识与万益公司的商标不同不构成侵权的抗辩不能成立，原审法院不予采信。
万益公司认为，依据盈高公司在工商行政处罚中所作的陈述，上述侵权产品是薛某某委托其生产的，且销售和生产的环节是紧扣的，所以薛某某、盈高公司构成共同侵权，应共同承担赔偿损失的责任。因薛某某、盈高公司在庭审中均否认两者之间是委托加工的关系，在万益公司无其他证据佐证的情况下，仅有盈高公司在工商行政处罚中所作的陈述，仍不足以证明薛某某、盈高公司之间有共同的故意或过失构成共同侵权，故原审法院认为，万益公司的上述主张证据不足，不予采信。
薛某某销售的“蓝洁”棉棒的标贴上的显著位置使用了“（略）”文字加图形的组合标识。将上述被控侵权棉棒上的“（略）”文字加图形的标识与万益公司的注册商标“（略）+爱顺”组合商标进行比较，前者除缺少“爱顺”中文文字外，其余两者的英文字母相同、整体构图相同，且在该标贴上处于显著位置，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为两者之间有关联，两者构成相近似。综上，薛某某未经商标权人许可，在销售的与万益公司享有商标专用权的相同类别的商品上，使用了与万益公司注册商标相近似的商标，其行为侵犯了万益公司的商标专用权，应承担相应的民事责任。
另外，赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，而万益公司指控薛某某、盈高公司侵犯的是其财产权利，且万益公司没有提供薛某某、盈高公司侵权行为对其商业信誉造成损失的证据，故原审法院对万益公司请求判令薛某某、盈高公司公开赔礼道歉这一诉讼请求不予支持。
鉴于万益公司因被侵权所受到的损失和薛某某、盈高公司因侵权而获得的利润均无足够的证据证明，原审法院根据侵权产品的类型，薛某某、盈高公司侵权时间的长短，侵权规模、恶意程度、后果等具体情节以及万益公司因制止侵权而支出的合理费用，酌情确定赔偿数额。万益公司的其他诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第(二)项、第五十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第二款，及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、薛某某、盈高公司在原审判决发生法律效力之日起立即停止侵犯万益公司注册号为（略）号的注册商标专用权的行为。二、盈高公司在原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿万益公司经济损失人民币10万元。三、薛某某在原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿万益公司经济损失人民币10万元。四、驳回万益公司的其他诉讼请求。案件受理费9950元，由万益公司负担2969元，薛某某负担3490.5元，盈高公司负担3490.5元，上述费用已由万益公司预付，原审法院不作退回，由薛某某、盈高公司在履行原审判决时迳付给万益公司。
薛某某、盈高公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误，理由如下：一、盈高公司生产、薛某某销售的被控侵权棉棒与万益公司的注册商标不相近似。1、盈高公司生产、薛某某销售的被控侵权棉棒“爱顺棉棒”和薛某某销售的“蓝洁棉棒”是均含有相应四个汉字，主要颜色为天蓝色的正方形图案，图案中间有一个呈30度角的蓝色椭圆形图，该椭圆形内有一排从左到右的白色英文字母。将万益公司的注册商标与被控侵权棉棒进行比较，被控侵权棉棒的商标主要是天蓝色，而万益公司的注册商标是黑色；被控侵权棉棒的商标是一个正方形图案，其整体结构较为复杂，万益公司的注册商标是“爱顺”两字上有一个椭圆的标识的组合商标，其整体结构相对简单；被控侵权棉棒商标给人的视觉感受是颜色鲜明、富有美感，万益公司的注册商标是颜色呆滞，平淡无奇。本案涉案产品为棉棒，为日常生活中的普通消费品，与其相关的消费者均是不特定的自然人。万益公司的注册商标与被控侵权棉棒的标识中包含的英文单词是无固定发音和无意义的独创词，我国大多数消费者对拼音或英文的视觉感知程度较弱，对汉字和图形感知程度较强，在比对中应先将英文部分从分析中剔除掉，然后对剩下的被控侵权棉棒使用的商标的图形与万益公司注册商标中的“爱顺”中文文字和椭圆形进行比对，显然两者之间的差异大于其相同性，其区别是显著的。棉棒属于低价位商品，一包0。24元，消费者在购买时不会给予极强的关注，只是对商标的外形予以一般关注。原审法院对被控侵权棉棒商标与万益公司商标构成近似的认定是错误的。2、万益公司的注册商标使用时间较短，缺乏知名度，即便有消费者注意到“爱顺棉棒”四个汉字，也更容易被理解为“爱顺工厂生产的棉棒”或“爱顺镇(地名)出产的棉棒”，不会认为是万益公司生产的。3、广东省工商局对薛某某实施的处罚并没有认定薛某某使用的商标与万益公司的注册商标相近似，也没有认定薛某某的行为侵犯了万益公司的商标专用权。万益公司的商标并非驰名商标，即使被控侵权棉棒商标与万益公司的注册商标近似，也没有侵犯万益公司的注册商标专用权。二、被控侵权棉棒与万益公司注册商标核定使用的商品是不相类似的商品，更不是相同类别的商品。1、虽然二者均称为棉棒，但万益公司的注册商标核定使用的商品是医用棉棒，而被控侵权棉棒是日用棉棒，二者有本质区别。万益公司的注册商标核定使用的商品医用棉棒与被控侵权的日用棉棒在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面完全不同。医用棉棒是一次性使用的卫生用品，在医疗卫生单位为防止感染用于蘸碘酒、酒精消毒或用于止血及清洗伤口等方面；生产厂家必须是按照《消毒药械和医疗卫生用品审批程序》的规定，申请并获得卫生许可后，方可生产；其销售渠道是经过医药器材公司一、二级批发商销售到医疗卫生单位或直接由医疗卫生单位向生产厂家采购；消费对象是医疗卫生单位，直接使用人则是医护人员。被控侵权棉棒销售渠道是通过普通的商贸公司等批发商批发到百货商场、士多店、超市，再销售到普通消费者手中；生产厂家不是按照《消毒药械和医疗卫生用品审批程序》的规定取得生产许可证，而是其它规定；其用途主要是人们用来清洁耳朵、清理污垢(美容美发店常用来为客人清洁耳朵)；消费对象是不特定的自然人。兴发广场是广州最大的美容美发用品批发市场，薛某某即是在兴发市场从事化妆品类的销售工作，而日用棉棒则是经营的品种之一。本案中，涉案注册商标所核定使用的商品是医用棉棒，与其相关的消费者应指医用棉棒的购买者医疗卫生单位或使用者医务人员，与其相关的经营者应指医药器材公司等一、二级批发商。上述消费者，均是经过专业训练在医疗卫生行业从事工作的专业人士，对医用棉棒与日用棉棒具有较强的识别能力，不会对二者产生混淆或认为二者之间存在特定联系。2、被控侵权棉棒与万益公司享有商标专用权的商品在《商标注册用商品和服务分类》中不属于同类商品。万益公司涉案注册商标注册证载明其核定使用的商品在《商标注册用商品和服务分类表》中属第5类，该第5类商品均是医疗领域使用的物品及制剂，而被控侵权棉棒按照《商标注册用商品和服务分类表》属于第3类。根据最高人民法院司法解释的规定，《商标注册用商品和服务分类表》在判断被控侵权商品和注册商标核定使用的商品是否类似时可以作为参考。三、原审确定的赔偿额适用法律错误且赔偿过高。本案中工商行政管理处罚决定书载明了工商行政管理机关通过查封薛某某、盈高公司的账册而查证的盈高公司生产、薛某某销售涉案产品的数量与金额，应当予以认定，据此确定盈高公司生产、薛某某销售涉案产品的数量和金额，应按此确定赔偿额，不应采取酌情确定赔偿数额的方式，原审赔偿适用法律错误。万益公司的注册商标不具有较高的市场占有率和知名度，万益公司享有注册商标专用权至2004年9月不过半年时间，棉棒属低价位商品，薛某某、盈高公司侵权不可能致万益公司20万元的损失。万益公司在棉棒的生产、流通环节中只能得到一个环节的利润，不能同时得到两个环节的利润，原审赔偿过高。
薛某某还上诉认为：一、审认定薛某某故意销售侵权产品错误。原审查明的事实情况表明，薛某某是2001年离开了万益公司处，涉案注册商标是万益公司在2002年申请注册的，2004年被核准注册，万益公司无论是申请商标注册，还是商标被核准注册，均未将该事项通知薛某某，薛某某对此毫不知情，原审法院仅仅以薛某某曾某职于万益公司处，就认定薛某某知道万益公司的商品使用涉案的注册商标缺乏事实依据。二、薛某某是合法购进涉案商品，并说明了涉案的商品生产者，依法不应承担赔偿责任。薛某某虽曾某万益公司处工作，但并不知道万益公司的商品使用了涉案注册商标，而且在工商局查处时，已经说明了商品的提供者，根据《商标法》的有关规定，薛某某不应承担赔偿责任。
薛某某、盈高公司请求二审法院判决：1、撤销原判，驳回万益公司全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由万益公司承担。
万益公司答辩称：一、薛某某、盈高公司生产、销售的棉棒商标标识与万益公司的注册商标图案和构成相同和相近似，足以造成消费者的误认和误购。1、万益公司2004年3月7日注册的商标是由中文、英文字母及图案组成，其中中文“爱顺”为华文黑体，上方平行有一椭圆形深色图案，图形内有一排英文字母“（略）”组合，为白色，整体是黑白墨稿，字体是经过艺术加工而成的艺术字体，是几种字体的组合，特别对字母“A”和“N”的字体与其他字母字体相比有意作了修改和变动，以示区别，凝聚了商标专用权人的劳动和智慧。整个注册商标重点保护的是椭圆形图案及图案内的英文字母，英文字母“（略）”是独创词，其音与中文“爱顺”形成一个完整的组合。盈高公司生产、薛某某销售的“爱顺”棉棒的商标标识的中心位置即相关公众第一眼所直接注意到的显著位置使用的“爱顺”及“（略）”文字加椭圆形图案组合的标识，无论从文字的字形、读音、构图还是整体结构、立体开头比较或者是整体观察、要部观察相比较，除有一个字母不同及中文文字“爱顺”的排列位置不同外，其余两者的中文文字、英文字母的音形义相同，整体构图相近似是显而易见的。更有甚者，薛某某销售的“蓝洁”棉棒的标识中心显著位置使用的“（略）”文字加椭圆形图案的组合标识与万益公司注册商标的图案相比较，无论其文字的字母、字形、图形的构图，还是整体结构、立体形状，除缺少“爱顺”中文文字外，其余和万益公司注册商标标识英文字母加椭圆形图案完全相同。以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权棉棒商标标识极易使人产生对商品的来源发生误认。2、被控侵权棉棒是模仿的1997年以来万益公司生产和销售的爱顺棉棒所使用的标识和组合整体图案，因该图案屡被不良商家盗用来销售爱顺牌棉棒，2002年万益公司对其中的英文字母、中文及图案申请了商标注册。注册后，万益公司至今仍是继续使用上述图案及组合。被控侵权棉棒的全部图案加文字组合是对万益公司正当使用商标的抄袭，构成对万益公司注册商标的侵害和不正当竞争。二、被控侵权棉棒与万益公司涉案商标核定使用的商品中的棉棒属于相同类别商品。三、原审赔偿合法适当。1、万益公司生产和销售的棉棒品种繁多，无法提供侵权所造成的损失。薛某某、盈高公司的账册没有显示侵权所获得的利润，工商局查明的数字只能显示案发当天的情况，薛某某、盈高公司在工商局行政管理机关调查中所作的陈述自相矛盾，工商局所查获的数量没有能真实反映其生产经营的情况，不能作为认定薛某某、盈高公司侵权数量的有效依据，更不能作为认定薛某某、盈高公司赔偿数额的唯一标准。2、薛某某原在万益公司处供职，其承认万益公司“爱顺”牌棉棒的销量很好，其也明知万益公司自1997年来一直使用在“爱顺”上的商标标识图案的情况，主观上存在的故意是明显的。薛某某、盈高公司的商品陈列处均是以小包装的形式展出，万益公司才可能在薛某某、盈高公司处购买到侵权产品作为证据。3、薛某某、盈高公司生产、销售使用侵权商标的棉棒，质量低劣，既不通过严格的消毒，也不进行卫生处理，最后冒充是万益公司的产品或使相关公众认为是万益公司的产品而大量流入市场及医疗、卫生部门，给万益公司和消费者造成的损害无法估量。万益公司在诉讼前已多次劝阻薛某某、盈高公司，最后在客户大量投诉，薛某某、盈高公司也不停止侵权的情况下才提起了诉讼。起诉后，盈高公司、薛某某仍继续生产、销售，侵权情节恶劣。4、薛某某自2003年以来主营“爱顺”“蓝洁”棉花棒，平均以每月1000箱的销量销售该侵权产品，且被控侵权棉棒卫生不合格、质量低劣，对万益公司的销售及声誉造成的影响和损失非20万元能够挽回。薛某某、盈高公司从各自的生产和销售环节中分别获取了利润，主观都存在故意，两者应各自就其侵权行为分别承担相应的侵权赔偿责任。请求二审法院判决：驳回上诉，维持原判，并判令薛某某、盈高公司承担万益公司二审诉讼期间的合理费用。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查，二审中，上诉人薛某某、盈高公司为了证明被控侵权棉棒与万益公司商标核定使用的商品类别不相近似，提交了其在药店购买的医用棉棒、发票，并提交了《消毒管理办法》第二十六条的有关规定和商标分类表关于其所称的“日用棉棒”和“医用棉签”类别。万益公司提交了二审的律师费发票2万元，拟证明是本案的合理开支，要求薛某某、盈高公司负担。被上诉人万益公司认为被控侵权棉棒与涉案“爱顺”商标核定使用的商品类别相同，被控侵权棉棒不经消毒，正说明其质量不过关；薛某某、盈高公司从药店购买的“医用棉棒”及发票与本案没有关联性，不能作为本案证据。薛某某、盈高公司认为万益公司关于二审律师费的赔偿属于二审增加的诉讼请求，不属于本案审理范围。
又查，2004年10月14日，广东省工商行政管理局对薛某某所作的调查笔录表明，广东省工商行政管理局所暂扣的物品中“蓝洁棉棒”的包装说明有“卫检：(2000)津医卫生许字第X号”标注，“爱顺棉棒”标注有“浙卫消准字(2001)”等字样。薛某某不能按广东省工商行政管理局要求提供相应卫生许可证明。万益公司在原审中提交的被控侵权棉棒“蓝洁棉棒”印有“卫检：(2000)津医卫生许字第X号”，“爱顺棉棒”没有卫检标注。2004年11月29日，广东省工商行政管理局作出的编号为粤工商直分处字【2004】第（略）号《行政处罚决定书》，查明薛某某销售的“（略）爱顺”和“蓝洁（略）”两种品牌的棉棒的名称、包装和装潢与万益公司的“（略）爱顺”棉棒近似，使购买者误认为是万益公司的产品，从而依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项规定，认为薛某某存在擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认的违法行为而对薛某某实施处罚。
《商标注册用商品和服务分类表》第三类0306即“化妆品”与“棉”有关的是“化妆用棉条、化妆用棉绒”等，没有棉棒(棉签)，第五类0506“卫生用品”等，与棉有关的是“消毒棉、医用棉、脱脂棉、药用胶棉”等，没有棉棒(棉签)。国家卫生部《消毒管理办法》未对棉棒(棉签)作日用与医用之分，该办法第三十二条在对有关术语含义进行界定时，将棉签纳入“需要消毒的卫生用品”，且在第九条规定：卫生用品必须获得省级以上卫生行政部门“卫生许可”，并定期监督消毒效果。第二十六条规定的是对卫生用品等的经营单位的证照审批、生产监管等。
再查，2005年1月24日，万益公司以其公司原员工薛某某销售的棉棒上所使用的“爱顺”、“蓝洁”标志，盈高公司生产的“爱顺”棉棒等，属未经其许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为，侵犯了万益公司的商标专用权为由，诉之原审法院，请求判令：1、薛某某、盈高公司立即停止侵权行为，并书面公开赔礼道歉。2、薛某某、盈高公司赔偿经济损失45万元。3、薛某某、盈高公司承担律师调查取证费，律师代理费总计4。6万元。4、薛某某、盈高公司承担本案的诉讼费用。
本院经审理认为：本案是商标侵权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。成立商标侵权除具备未经许可的主观条件外，还必须具备两个客观条件：一是商品同种或者类似，二是商标相同或者近似。具体讲，就是被控侵权棉棒使用的商标与万益公司涉案商标是否构成商标近似，被控侵权棉棒与万益公司涉案商标核定使用商品是否属于相同或类似商品，针对以上焦点问题，本院认为：
(一)关于被控侵权棉棒使用的商标与万益公司涉案商标是否构成商标近似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。万益公司注册商标“爱顺”为中英文文字及图组合商标，在椭圆形深色背景中央从左至右整齐排列白色英文“（略）”，该英文为独创词，字体经过艺术加工，较为圆润，其中的字母“A”“E”“N”书写特殊性较为突出，椭圆深色背景下方居中为汉字“爱顺”二字。被控侵权棉棒“爱顺棉棒”使用的商标亦为椭圆背景＋字母＋汉字结构，只是组合图形整体稍向右上方倾斜，第三个英文字母为“E”而非“S”，汉字为“爱顺棉棒”四字，位于椭圆上方，“爱”字为繁体。“蓝洁棉棒”的汉字“蓝洁棉棒”四字亦位于椭圆上方，英文字母与万益公司的注册商标英文完全一致。被控侵权棉棒使用的商标中，椭圆背景衬托的白色英文字母十分引人注目。三者的中英文字体、椭圆形图案及椭圆形图案与英文的位置、比例完全相同。由于万益公司商标的英文为独创词，椭圆形背景衬托着白色、经艺术加工的英文字母，构成了商标的主体部分，显著性强。被控侵权棉棒使用的商标和万益公司的注册商标相比较，无论从组合要素局部比较还是各要素组合后的整体结构比较，均构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与万益公司注册商标的商品有特定的联系。被上诉人万益公司的答辩理由中阐述已经十分充分，本院不再重复。广东省工商行政管理局对薛某某的处罚，是根据国家工商行政管理局有关规定，从不正当竞争的角度对薛某某进行的处罚，该处罚并不能排除商标侵权的存在，薛某某据此认为其不构成商标侵权，没有依据。薛某某、盈高公司关于商标不近似的上诉理由不成立，本院不予采纳。
(二)关于被控侵权棉棒与万益公司涉案商标核定使用商品是否相同或者类似商品的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案万益公司的涉案注册商标核定使用商品范围包括了棉棒，被控侵权物亦为棉棒，而非“化妆用棉条、化妆用棉绒”。根据《消毒管理办法》的规定，棉签是需要消毒的卫生用品。本案广东省工商行政管理局所暂扣的“爱顺棉棒”“蓝洁棉棒”均有卫检批号，万益公司原审提交的被控侵权棉棒“蓝洁棉棒”亦有卫检批号。薛某某认可“爱顺棉棒”、“蓝洁棉棒”是其销售的产品，盈高公司认可“爱顺棉棒”是其生产的产品，又都不能提供相应的卫生审批手续，其上诉称被控侵权棉棒是“日用棉棒”，不属卫生用品，无须消毒，与本案查明的事实不符。《商标注册用商品和服务分类表》第三类“化妆品”和第五类“卫生用品”中没有明确列明“棉棒(棉签)”商品类别，没有明确被控侵权棉棒与万益公司注册商标核定使用商品不相同或者不相类似。即使《商标注册用商品和服务分类表》明确列明棉棒(棉签)的类别，并且将其区分为“日用棉棒”和“医用棉棒”而进行不同分类，也只能作为判定类似商品的参考；即使薛某某、盈高公司所称“日用棉棒”和“医用棉棒”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有所不同，只要被控侵权棉棒属于相关公众一般认为其与注册商标核定使用的商品存在特定联系、容易造成混淆的商品，仍然构成类似商品。因此，薛某某、盈高公司该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
(三)关于薛某某是否有侵权的故意及是否能够提供其所销售的被控侵权棉棒的合法来源而不承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售者免除赔偿责任的法定条件是主观不知道，且客观能证明商品系合法取得，并且说明提供者，三个条件不同时具备的，仍应承担赔偿责任。薛某某在2004年10月19日广东省工商行政管理局对其所作的笔录中，自述2000年其在万益公司工作期间，万益公司生产、经销的棉棒有爱顺等5种，其中，爱顺等3种牌子的销量较好，表明万益公司涉案商标在未注册时已经使用于棉棒的生产，薛某某不仅明知，而且作为万益公司的有关人员，对爱顺棉棒的市场行情十分熟悉。此外，薛某某还在笔录中称其不从万益公司进货而从盈高公司进货是因为价格原因，而本案被控侵权棉棒被查封期间和本案诉讼期间，万益公司的涉案商标已经注册。因此，薛某某称其不知道其销售的被控侵权棉棒是侵犯他人商标权的商品与其自己明确认可的事实和本案的事实不符。合法取得应以符合国家关于商品流通、销售有关规定的手续和凭据为证，如购货合同、商业发票、纳税凭证等，薛某某在本案中也不能够提供合法取得被控侵权棉棒的证据。因此，薛某某该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
(四)关于原审判决薛某某、盈高公司赔偿适用法律是否错误及赔偿额是否过高的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款的规定，侵犯商标权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，两者均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案广东省工商行政管理局、东莞市工商行政管理局对被控侵权棉棒的查封时间及查封量，反映的是相应的查封情况，不能等同于侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，也不等同于被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，因而不宜据此确定赔偿额，可以作为赔偿的参考因素。本案原审根据查封情况，综合考虑侵权性质、情节、权利人万益公司的必要的开支等酌情确定赔偿额，适用法律正确，所酌定的赔偿额也没有违反法律的规定。薛某某、盈高公司在本案商标侵权之链上处于销售者和生产者的不同环节，其各自就其侵权行为所获得的侵权利益是不同的，根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，应各自承担相应的民事责任。薛某某、盈高公司称原审赔偿适用法律错误及赔偿额过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人薛某某、盈高公司上诉理由不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9950元，由上诉人薛某某、盈高公司各半负担4975元。上诉人薛某某、盈高公司已分别向本院预付二审案件受理费9950元，其中，薛某某、盈高公司各自多预付的二审案件受理费4975元，本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审判长王恒
代理审判员孙明飞
代理审判员欧丽华
二00六年八月十七日
书记员金丹
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