广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)：佛山金玫瑰服装贸易公司。住所地：佛山市禅城区X路X街X号。
法定代表人：梁某某。
委托代理人：黄芳，广东华法律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)：陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)：杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告、反诉原告)：佛山市富安贸易有限公司，住所地：佛山市禅城区X街X街X号铺。
法定代表人：覃某某。
上列四上诉人的共同委托代理人：周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住佛山市禅城区X路X号201房。
上诉人佛山金玫瑰服装贸易公司(以下简称金玫瑰公司)与上诉人陈某甲、陈某乙、杨某某、佛山市富安贸易有限公司(以下简称富安公司)经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年6月7日受理后，依法组成合议庭，于同年6月23日公开进行了法庭调查。上诉人金玫瑰公司的委托代理人黄芳，上诉人陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司的共同委托代理人周某洋到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：当事人双方对金玫瑰公司与佛山市城区利安工贸公司(以下简称利安公司)之间存在的联营合同关系、利安公司原是挂靠祖庙劳动服务公司的集体企业，投资人为陈某甲、陈某乙、杨某某以及利安公司转制为富安公司等事实均无异议，法院予以认定。针对陈某甲、陈某乙、杨某某是否为本案适格的被告，是否应承担法律责任；1997年4月11日利安公司与金玫瑰公司对合作项目进行结算时利安公司尚欠金玫瑰公司的金额；金玫瑰公司从1997年5月17日至1998年4月21日期间在利安公司取走的电解铜是处理存货还是以货抵债等争议焦点及采信的证据，查明以下事实：
关于在1997年4月11日利安公司与金玫瑰公司对合作项目进行结算时利安公司尚欠金玫瑰公司的金额：金玫瑰公司认为是本金（略）元及利息，其依据的计算方法是至结算时止该合作项目尚欠金玫瑰公司借款本金623万元及利息（略）.83元，扣除利安公司还款91万元和结算亏损分摊数（略）元之后再按照协议约定的50％比例分担；陈某甲、陈某乙、杨某某以及利安公司则认为是（略）.53元，其依据的计算方法是承包项目欠金玫瑰公司本金623万元、利息（略）.88元，减去亏损数（略）元后，整个承包项目欠其（略）.83元(该欠款包括金玫瑰公司应投入资金和代垫利安公司应出资金)，按双方协议的出资比例(利安公司为40％)，利安公司应归还金玫瑰公司代垫资金（略）.53元，再减去利安公司还款91万元。对比双方的计算方法，主要的分歧在于：一是对双方在《结算情况》第三条确定的合作项目欠金玫瑰公司（略）。83元如何确定其性质，是定性为出资额按照出资比例来分担还是定性为合作项目的借款按照亏损的承担方法来分担二是利安公司归还的91万元是在结算前以合作项目名义归还的还是在结算后以自己名义归还的
综合分析双方提交的证据，原审法院认为双方在《结算情况》第三条确定的合作项目欠金玫瑰公司（略）。83元应为合作项目自身的债务，即便该款项的来源是金玫瑰公司投入合作项目的资金，根据双方在1995年1月3日签订的协议第二条，合作项目负有归还投资款给投资方的义务。因此，在双方没有明确金玫瑰公司的投资款应按照投资比例由双方分担的情况下，应由合作项目来承担，即将之视为其自身债务，按约定的比例(各50％)分担。
关于利安公司归还的91万元如何扣减金玫瑰公司与利安公司的合作项目在1995年11月30日前已终止，终止后，双方并未立即就合作项目进行最终的结算，也没有明确双方之间是否存在债权债务关系。1997年4月11日，双方对合作项目进行了最终的结算，并确认利安公司在1996年1月至1997年4月期间共归还款91万元给金玫瑰公司。原审法院认为，金玫瑰公司与利安公司的联营方式是松散型的，双方并未就合作项目成立专门的组织，合作项目对外都是以利安公司的名义进行活动，金玫瑰公司负出资义务及对联营事务进行监管。因此，联营项目虽然已经结束，但在结算前利安公司支付给金玫瑰公司的款项不能当然认为是利安公司自身的还款；由于双方在利安公司付款前没有明确双方之间是否存在债权债务关系，故将之视为是利安公司自身的还款也缺乏事实依据。综上，利安公司归还的91万元应是合作项目向金玫瑰公司偿付的还款，应在合作项目欠金玫瑰公司的债务中予以扣除，即支持金玫瑰公司对此部分还款的计算方法。
关于金玫瑰公司从1997年5月17日至1998年4月21日期间在利安公司取走的电解铜是处理存货还是以货抵债的问题。金玫瑰公司在1995年底单方向利安公司出具的结算意见已清楚记载了合作项目库存的货物为原材料，而电解铜并非合作项目的原材料；另双方在《结算情况》里面已经约定存货须在1997年4月21日前处理，而此批电解铜的收取时间不在此期限内；且没有证据表明存货是放置于利安公司处，故该批电解铜不是处理存货。在诉讼过程中，双方并没有提供相关存在电解铜买卖合同关系的证据材料，而双方之间又存在债权债务关系，因此，原审法院认为此批电解铜应认定为利安公司以货抵债。
关于此批电解铜的数量及金额问题。根据富安公司提供的收条，电解铜的数量为81。28吨，其中载明货物单价的为三批次，其余五次未载明单价，由于金玫瑰公司收取电解铜的时间间隔不长，因此电解铜的单价应该浮动不大，原审法院认为对未载明单价的电解铜可以参照载明的单价(按（略）元和（略）元的平均值（略）元)计算货款，即为（略）元。
2004年8月5日，金玫瑰公司向原审法院起诉，请求判令陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司偿还欠款本金（略）元及利息(自起诉之日起按中国人民银行同期商业贷款利率计至清偿日止)，并承担案件诉讼费。富安公司提出反诉，请求判令金玫瑰公司返还多收款项（略）.40元及承担多收电解铜的税款（略）。88元，并由金玫瑰公司承担反诉费。2005年1月7日，原审法院作出(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决，双方均不服提起上诉，本院作出(2005)佛中法民二终字X号民事裁定，裁定撤销该判决，发回重审。
原审法院审理认为：金玫瑰公司与利安公司之间签订的关于联合承包武汉冶炼厂钢材车间生产“电工圆铜杆”的联营合同合法有效，应受法律保护。双方在合作项目终止后已经达成了一致的结算意见，根据结算情况，利安公司负有向金玫瑰公司偿付经营合同项下的款项的义务。根据在庭审中查明的事实，在1997年4月11日双方签订《结算情况》时，利安公司尚欠金玫瑰公司款（略）元；1997年5月17日至1998年4月21日期间金玫瑰公司在利安公司取走价值（略）元的电解铜，扣除此部分货款，利安公司尚欠金玫瑰公司款（略）元。金玫瑰公司与富安公司对利安公司的欠款均计算错误，法院不予认定。富安公司反诉称金玫瑰公司还应承担多收电解铜的税款（略）。88元，应向其返还的请求无证据证实，法院亦不予认定。
鉴于利安公司与金玫瑰公司合作经营电解铜业务时为挂靠企业，其债务依法应由挂靠经营者即陈某甲、陈某乙、杨某某三人承担无限连带清偿责任；同时，在利安公司转制时已明确利安公司的债务由转制后的富安公司承担，故富安公司应当对利安公司注销后的上述债务向金玫瑰公司承担连带清偿责任。陈某甲、陈某乙、杨某某三人辩称其为自然人不应承担责任的抗辩理由不成立。另双方在《结算情况》第五项记载的（略）。95元存货，根据金玫瑰公司在1995年底单方出具的结算意见中的记载，合作项目库存的货物为原材料，但双方对该原材料具体为何物及存货所存放的地点陈某均不一致，且均未能提供相关的证据材料对其主张予以佐证，而根据现有的证据材料又无法对上述具体存货及存放地点进行确认，故原审法院对于《结算情况》第五项记载的存货不作处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条的规定，判决：一、陈某甲、陈某乙、杨某某及富安公司应在判决发生法律效力之日起十日内向金玫瑰公司偿付款（略）元及利息，并各自承担连带清偿责任。逾期付款，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回金玫瑰公司及富安公司的其它诉讼请求。案件本诉受理费（略）元，财产保全费5520元及反诉费（略）元，由金玫瑰公司承担受理费（略）元、财产保全费3376元；陈某甲、陈某乙、杨某某及富安公司共同承担受理费7383元、财产保全费2144元；富安公司承担反诉费（略）元。
上诉人金玫瑰公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、根据1997年4月11日金玫瑰公司与利安公司签订的《结算情况》：利安公司尚欠金玫瑰公司款项（略）元，同时负有向金玫瑰公司处理合作项目的存货。金玫瑰公司从利安公司收取的81.28吨电解铜只是利安公司退还的部分存货。利安公司欠款的偿还义务与存货的处理义务不存在包容关系，两者相互独立，故一审判决计算81.28吨电解铜的价值为（略）元，并从欠款（略）元中扣除损害了金玫瑰公司的合法权益。因为，双方的《结算情况》包括了两部分的结算：一是合作项目欠金玫瑰公司款项的结算；二是合作项目结存存货的结算。这两部分结算相互独立，是并列关系。至此，合作项目负有向金玫瑰公司返还欠款的义务同时负有对结存存货的处理义务。事实上价值（略）。95元的存货由利安公司掌管，因为金玫瑰公司与利安公司的联营方式是松散型的，双方未就合作项目成立专门的组织，合作项目对外也都是以利安公司的名义进行经营活动的，金玫瑰公司仅负责对合作项目进行出资和垫资，合作项目的人、财、物全部由利安公司负责运作，这些事实在《关于合作经营一号电解铜业务协议书》第一条和第三条均有约定。作为整个合作经营项目的对外经营者，理应对库存货物的存放和处理情况负有举证责任，利安公司一审期间陈某存货交由金玫瑰公司处理的事实与双方的实际经营情况不符。而一审错误的方法将《结算情况》中的两部分相互独立的结算情况进行了混同。
二、本案中金玫瑰公司从1997年5月7日至1998年4月21日期间在利安公司取走的电解铜应认定为双方处理的存货，而不是以货抵债。一审判决认定81.28吨电解铜为利安公司以货抵债是错误的。1、金玫瑰公司从利安公司取走的81.28吨电解铜是合作项目存货的一部分。双方在1994年10月开始合作经营一号电解铜时，电解铜即是加工生产合作项目中的原材料；另双方在1994年11月合作生产电工圆铜杆时，电解铜又是生产合作项目中的主要原材料，故本案中电解铜即是合作项目中的原材料已是不容置疑的事实。且利安公司从1997年5月7日至1998年4月21日期间向金玫瑰公司返还81。28吨电解铜正是处理存货的方式之一。一审判决以“原材料”与“电解铜”两个不同措词即否认电解铜是合作项目的原材料是不符合本案基本事实的。2、尽管《结算情况》约定存货须在1997年4月21日前处理，但利安公司并没有按约定履行。一审判决无视双方的合作经营情况以及《结算情况》的实际履行情况，迳行推断从1997年5月7日至1998年4月21日期间在利安公司取走的电解铜就是以货抵债缺乏事实和法律依据。3、金玫瑰公司从利安公司总共收过八次电解铜，其中五次没有写明单价，利安公司对此收条从未提出过异议，这说明双方对八次交付的电解铜并没有以货抵债的意思表示。一审判决仅以利安公司的辩解为依据作出以物抵债的认定，这一事实的认定在利安公司同时负有处理存货义务的前提下是不能成立的，而且一审判决直接参照载明的单价计算货款具有随意性且没有事实依据。
综上所述，一审判决认定事实错误。恳请二审法院撤销一审重审判决，改判陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司向金玫瑰公司偿付款项（略）元及利息(从2004年8月5日起按中国人民银行同期商业贷款利率计至清偿日止)，并各自承担连带清偿责任，一、二审案件诉讼费由陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司承担。
上诉人金玫瑰公司在二审期间提供了如下证据：在互联网上打印的国家标准和同行业制造圆铜杆的生产流程，证明电解铜是生产圆铜杆的原材料。
上诉人陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、重审判决否定利安公司归还91万元的事实于法无据。金玫瑰公司向重审法院起诉时在诉状中以明确承认，在合作终止后，利安公司已在1996年1月5日至1997年4月4日先后归还了91万元欠款。金玫瑰公司对这一事实在重审开庭审理期间，并没有举出充分的证据进行反悔，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，重审法院应依法确认这一事实，但重审法院在金玫瑰公司没有提出相反证据、没有反悔的情况下，却否定这一事实，于法无据。
二、重审判决时对《结算情况》的性质认定错误，导致判决的错误。利安公司与金玫瑰公司在1995年1月3日签订了《合作经营圆杆铜》协议，双方开始合作经营，其性质是合伙经营，依《民法通则》的规定，合伙终止时，应对合伙财产进行处理。因此，1997年4月11日的《结算情况》其性质是分伙协议，并非对外债务结算。《结算情况》第三条所列的合作项目欠金玫瑰公司（略）。83元是指金玫瑰公司的出资和代利安公司垫资的总额，而不是指金玫瑰公司以合伙人以外的第三人向合伙体出借了这些资金，因为金玫瑰公司作为合伙人不可能自己向自己借钱，而作为合伙的一方，依法必须对合伙体履行出资义务，在合伙终止时按其出资的比例分配合伙财产。由于利安公司在合伙期间的出资中有一部分是由金玫瑰公司代垫的，在分伙时应按出资比例分配实物，再按出资比例归还出资款项给金玫瑰公司，由此形成双方的债权债务关系。这种债权债务关系是合伙人之间的债务而非合伙项目的对外债务。原审判决认定是合作项目欠金玫瑰公司的款项，那么，作为合作项目的一方，当事人金玫瑰公司依法应当成为本案被告，承担清偿责任。
三、重审判决陈某甲等自然人承担清偿责任是错误的。利安公司在2001年10月19日的转制决议中，已表明利安公司的债权债务由转制后的富安公司承担，在法律上属于债权债务的转让，经债权人同意后，原债务人对原债务不再承担责任。利安公司在转制时虽然没有通知金玫瑰公司，但金玫瑰公司起诉时并没有起诉利安公司，而是将富安公司作为被告起诉，这就表明金玫瑰公司是认可同意利安公司的债务由富安公司承担这一事实的，而富安公司是依法成立的有限责任公司，其股东不需对公司债务承担责任，所以，重审判决陈某甲等自然人承担清偿责任是错误的。
四、重审判决没有对本案的诉讼时效做出认定是错误的。
上诉人陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司在二审期间没有提供新证据。
本院对原审法院重审查明的事实予以确认。
本院认为：关于金玫瑰公司在1997年5月17日至1998年4月21日期间收到利安公司的电解铜是处理存货还是以货抵债的问题。对此金玫瑰公司认为是处理存货，并认为该存货即电解铜是双方合作项目生产电工圆铜杆的原材料，金玫瑰公司对其主张依法应承担举证责任。根据金玫瑰公司在本院指定的举证期限内提供的证据，未能证明电解铜是双方合作项目生产电工圆铜杆所需的原材料，故对金玫瑰公司的主张，本院不予支持。而且，双方在《结算情况》里面已经约定存货须在1997年4月21日前处理，而此批电解铜的收取时间不在此期限内，同时金玫瑰公司也没有证据表明存货是放置于利安公司处，据此，本院认定该批电解铜不是处理存货，应为以货抵债。原审判决对此认定正确，并根据收条中载明三批货物单价的平均值来计算货款，符合法律规定，本院应予维持。
关于《金玫瑰公司与利安公司合作项目结算情况》(下称《结算情况》)中所列的91万元还款是合作项目向金玫瑰公司的还款还是利安公司自身向金玫瑰公司的还款的问题金玫瑰公司主张至结算时止，合作项目尚欠金玫瑰公司(金玫瑰公司以个人名义向合作项目借款)借款本金623万元及利息（略）.83元，扣除91万元还款和结算亏损分摊数（略）元之后再按照协议约定的50％比例分担，陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司欠金玫瑰公司款项（略）元及相应利息。故根据金玫瑰公司的计算方法以及金玫瑰公司在本案庭审中的陈某，应理解为金玫瑰公司主张的91万元还款是合作项目向其偿还的，而不是陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司所称的金玫瑰公司自认了是利安公司自身的还款。陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司对合作项目欠金玫瑰公司借款本金623万元、利息（略）。83元，以及结算亏损分摊数（略）元，均没有异议，但认为91万元还款是利安公司自身向金玫瑰公司的还款。根据《结算情况》显示，整个《结算情况》都是对合作项目作出的结算，如第一项的“合作项目欠金玫瑰公司”、第二、三项的扣除分摊数后“合作项目尚欠金玫瑰公司”以及第五项的“合作项目结存存货”等，可见双方制定《结算情况》的目的是为了结清合作项目的债权债务关系，而不是利安公司个人的债权债务关系，因此对第四项所列的91万元还款也应根据整个《结算情况》的目的进行理解，即91万元还款是合作项目向金玫瑰公司的还款。而且，在对合作项目作出《结算情况》时，双方还没有对金玫瑰公司、利安公司双方的债权债务关系进行结算，如果在利安公司欠金玫瑰公司多少债务、何时清偿等内容还没确定之前，利安公司就开始向金玫瑰公司进行还款，这与逻辑不符。因此，根据以上分析，本院认定91万元还款是合作项目向金玫瑰公司偿付的还款，而非利安公司自身向金玫瑰公司的还款。故对陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司的主张，本院不予支持。
关于陈某甲、陈某乙、杨某某应否承担清偿责任的问题。根据陈某甲、陈某乙、杨某某以及富安公司的两个股东覃某某、陈某甲签名确认的《关于佛山市利安工贸公司改制的决议》，利安公司为挂靠企业，实际投资人为陈某甲、陈某乙、杨某某，在利安公司经营期间的债务依法应由挂靠经营者陈某甲、陈某乙、杨某某承担。在利安公司转制时约定，由转制后的企业富安公司承担原企业利安公司的债务，故富安公司应对利安公司注销后的上述债务承担连带清偿责任。故对陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司称不应由陈某甲等自然人承担责任的主张，本院亦不予支持。
关于诉讼时效问题。根据陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司在一审期间的抗辩意见，其承认“由于双方未能就电解铜的单价、税款负担达成一致协议，故拖延至今，未对债务清偿达成共识”，据此可以认定，在签订《结算情况》后至本案起诉前，双方一直在协商本案的欠款情况，故陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司称本案已过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。金玫瑰公司和陈某甲、陈某乙、杨某某、富安公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人佛山金玫瑰服装贸易公司承担（略）元，上诉人陈某甲、陈某乙、杨某某、佛山市富安贸易有限公司承担（略）元。因佛山金玫瑰服装贸易公司和陈某甲、陈某乙、杨某某、佛山市富安贸易有限公司均已预交二审案件受理费（略）元，分别多交（略）元、（略）元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员郑英豪
代理审判员安建须
二00六年八月十五日
书记员欧阳洁婷
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