广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告):许某某，男，X年X月X日出生，汉族，中华人民共和国香港特别行政区居民，住（略）。
委托代理人：赛吉拉夫、白秀华，广东高帜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：张翔，广东天诺律师事务所律师。
上诉人许某某因与被上诉人朱某某借款合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2003)穗中法民一初字第X号民事判决(下称原审判决)，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱某某诉称：2001年9月29日，许某某、朱某某签订一份《抵押借款合同》，约定：许某某向朱某某借款800万元，借款利率按月息1.2％计算，逾期违约金按每日1‰计算。同年12月17日，许某某向朱某某借款535万元，并出具借条两份。2002年1月7日，许某某向朱某某借款66.50万元。同年11月10日，许某某向朱某某出具保证书，承诺于同年12月31日前偿还上述三笔借款601.50万元及款项利息、违约金。如逾期不还，许某某愿以广州市X路X号首层抵债，并按2001年9月29日《抵押借款合同》条款支付利息、违约金。至原审起诉时，许某某仍未支付上述三笔借款本金及利息。请求判令：1、许某某偿还朱某某借款本金601.50万元、利息(利率均按月息l.2％计算，其中，381万元的利息从2001年12月17日起计至2002年3月31日止，154万元的利息从2001年12月17日起计至2002年1月31日止，66.50万元的利息从2002年1月7日起计至同年1月31日止)、逾期付款违约金(按每日1‰计算，其中，381万元、154万元、66.50万元借款之违约金分别从2002年4月1日、2003年1月1日，2002年2月1日起计至付清之日止)；2、诉讼费由许某某负担。
朱某某原审提供了以下证据：1、借款合同；2、借条2份；3、保证书；4、抵押借款合同。
许某某答辩称：许某某仅于2001年9月29日向朱某某借款700万元。2001年12月至2002年1月，许某某未向朱某某借款。朱某某所称的3份借条是许某某在受胁迫的情况下签署的。该款是朱某某要求许某某支付的违约金及罚金。请求驳回朱某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2001年12月至2002年1月，许某某、朱某某签订一份《借款合同》，许某某给朱某某出具2份《借条》。
2001年12月7日《借款合同》记载：经协商，朱某某向许某某借出人民币叁佰捌拾壹万元整，此借款与2001年9月29日合同条款相同，许某某在收到此款的同时签署此合同，并承诺在2002年4月前将所有借款本息一次还清，到期如未能兑现，愿承担由此而造成的一切经济损失。
2001年12月17日《借条》记载：许某某借到朱某某壹佰伍拾肆万元，与2001年9月29日合同还款期满时同时归还。2002年1月7日《借条》记载：许某某借到朱某某人民币现金陆拾陆万伍仟元整，此借款与前两笔借款一起于2002年元月底到期。
2002年11月10日，许某某出具一份保证书记载：许某某同意在2002年12月31日前偿还向朱某某借支的陆佰零壹万伍仟元(共三张借据)及利息和违约金，到期不还，许某某愿将黄埔东路X号首层相抵，并按2001年9月29日合同条款计息及违约金，从借款之日起计息，按三张借条还款期计违约金。
该院另查明：2001年9月29日，朱某某与许某某、香港许某企业公司签订了一份《抵押借款合同》，约定：朱某某向许某某借出800万元整，借款期限为两个月(从2001年9月29日起至2001年11月29日止)，借款利息按月息1.2％计算，逾期违约金按每日1‰计算；借款期满许某某须连本带息一次性偿还朱某某，如需延期需提前10个工作日书面通知朱某某。
许某某在原审法院向其送达有关举证通知书、交换证据通知书等文件时，拒绝签收该院送达的文件，在该院于2003年6月12日进行庭前证据交换时，许某某没有到庭进行证据交换。在庭审时，许某某对朱某某在举证期限内提供的保证书提出异议，认为保证书上的签名并非其本所签，要求对保证书上'许'字是否为其本人所签的真实性进行笔迹鉴定，朱某某表示不同意，认为许某某未在举证期限内提出异议，应视为其已放弃了进行鉴定和举证的权利。
原审法院认为：
许某某向朱某某借款601.50万元的事实，有许某某和朱某某所签订的《借款合同》和许某某所立的《借条》为证，应予认定。许某某称上述字据是其在受胁迫的情况下签署的，没有证据证实，该院不予采信。对朱某某提供的保证书的真实性问题，许某某虽称上述证据上的“许”字并非其本人所签，但其在举证期限内和证据交换时均没有提出要求鉴定的申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条关于“证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换过程中，审判人员对于当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题”的规定，应视为许某某放弃了对上述证据材料提出异议的权利。因此，对许某某在庭审时所提出的鉴定请求，该院不予支持。
朱某某的借款行为没有违反法律的禁止性规定，应为有效。许某某没有按时还款，其行为已构成违约，应承担违约责任，但违约金的总额应以不超过许某某所借款项的总额为限。许某某在2002年1月7日所立《借条》中，承诺在2002年1月底前归还上述借款，朱某某对154万元和66.50万元的还款期没有异议，并在庭审时要求许某某在2002年1月31日前按月息1.2％计算利息，属朱某某对其民事权利的处分，应予允许。朱某某在庭审时对许某某所借的381万元，要求在2002年1月31日前按月息l.2％计算利息，其后按每日按计算违约金，该请求超出其起诉时的诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条之规定，判决：许某某在判决发生法律效力之日起15日内偿还所欠朱某某借款本金601.50万元及利息、违约金，利息按月息l.2%计算，其中381万元从2001年12月7日起计至2002年3月31日止，154万元从2001年12月17日起计至2002年1月31日止，66.50万元从2002年1月7日起计至2002年1月31日止；违约金按每日1‰计，其中38l万元从2002年4月l日起计，154万元从2002年2月l日起计，66.50万元从2002年2月1日起计，均分别计至还清之日止，违约金的总额应以不超过许某某所借款项的总额为限。案件受理费59，010元由朱某某负担5，901元，许某某负担53，109元，诉讼保全费45，520元由许某某负担。
许某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，诉讼费由朱某某负担。理由如下：1、原审法院没有按法律规定指定不得少于30日的举证期限。许某某的委托代理人于2003年6月18日收到原审法院送达的应诉通知书、举证通知书、庭前交换证据通知书和传票等诉讼文书，原审法院确定的庭前交换证据时间为2003年6月12日，致使许某某不能举证。2、原审法院以许某某未在举证期限内提出鉴定申请为由，认定许某某放弃了对保证书、《借款合同》等证据提出异议的权利，剥夺了许某某要求进行司法鉴定的权利。3、原审法院未按法律规定的期限将起诉状副本发送许某某。许某某未按法律规定签署授权委托书，2003年10月10日以后，许某某根据原审法院审判人员要求补签了授权委托书。4、原审法院认定许某某向朱某某借款601.50万元，依据不足。朱某某提供的借款合同书、2份借条、保证书均为假证。5、朱某某陈述的借款事实，有悖常理、不合逻辑。原审法院没有对本案事实、证据进行全面、客观审核，认定事实错误。
朱某某未作书面答辩，口头请求维持原审判决。
本院经审理查明：
2001年12月17日《借款合同》记载：“经协商甲方(朱某某)向乙方(许某某)借出人民币叁佰捌拾壹万元整，此借款与2001年9月29日合同条款相同。乙方在收到此款的同时签署此合同，并承诺在2002年4月前将所有借款本息一次清还，到期如未能兑现，愿承担甲方由此而造成的一切经济损失。”许某某、朱某某均在该借款合同上签字。
2001年12月17日《借条》记载：“本人于二○○一年十二月十七号借到朱某某人民币壹佰伍拾肆万元(1，540，000元)，定于9.29合同还款期同时归还。如9.29日合同还需延期，请朱某生给予协助及考虑。此据。借款人：许某某。”许某某于2001年12月17日在该借条上签名。
2002年1月7日《借条》记载：“现再借到朱某某人民币现金陆拾陆万伍仟元整(（略）)，此借款与前两笔借款一起，定2002年元月底到期。借款人：许某某。”许某某于2002年1月7日在该借条上签名。
朱某某向原审法院提供的一份保证书记载：“本人同意在2002年12月31日之前偿还向朱某某先生借支的陆佰零壹万伍千元(共三张借据)及利息和违约金。到期不还，本人愿将黄埔东路X号首层相抵，并按2001年9月29日合同条款计息及违约金(从借款之日起计息，按三张借条还款期计违约金)。”该保证书中签字为“许”，签字时间为2002年11月10日晚。
借款合同及2份借条的签订地在中国广州。
原审法院于2003年4月20日向广州速递公司交寄包括应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、庭前交换证据通知书和传票等诉讼文书在内的邮件。因收件人拒收，广州速递公司于2003年5月8日将该邮件退给原审法院。
本院认为：
一、程序方面
许某某为中华人民共和国香港特别行政区居民，向其送达诉讼文书，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：......(六)受送达人所在国的法律允许某寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达......”最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：“对于在香港、澳门地区的当事人，人民法院送达诉讼文书，可以用双挂号邮寄送达......。”因此，原审法院通过邮寄的方式送达诉讼文书，并无不当。
原审法院寄送本案诉讼文书国际特快专递邮件的封面上显示该邮件中装载的文件包括应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、庭前交换证据通知书和传票等诉讼文书，许某某拒绝签收该邮件，应视为送达。广州速递公司于2003年5月8日将该邮件退回给原审法院，故认定送达的时间为2003年5月8日之前。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。......由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”许某某在2003年5月8日之前已收到案件受理通知书和应诉通知书。据此，许某某的举证期限应为2003年5月9日至2003年6月8日。原审法院于2003年6月12日组织当事人交换证据，并无不当。许某某关于原审法院没有按法律规定指定举证期限的主张无理，本院不予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”许某某在2003年7月7日申请鉴定时，举证期限已经届满。原审法院对其鉴定申请不予准许，并无不当。许某某关于原审法院剥夺其要求进行司法鉴定的权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、实体方面
本案是民间借贷纠纷。当事人对原审法院确定本案适用中华人民共和国法律作为处理双方之间实体争议的准据法没有提出异议，本院对此予以维持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；......。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
朱某某提供的《借款合同》、2份《借条》均系原件。许某某主张其在《借款合同》及2份《借条》上的签名系受胁迫，应对其该项主张负举证责任。许某某在二审中称其无证据证明该项事实，故应承担不利后果。许某某关于其在《借款合同》及2份《借条》上签名系受胁迫的主张，本院不予支持。原审法院认定许某某向朱某某借款601.50万元，并无不当。
签名是指亲笔书写的姓名。朱某某提供的保证书上所签的“许”字，并非签名。许某某亦否认该“许”字系其所签。朱某某主张该保证书是许某某向其出具，应负举证责任。朱某某未提供证据证明其主张，原审法院认定许某某向朱某某出具该保证书，没有依据，属于认定事实不清。
2001年12月17日《借款合同》，是双方的真实意思表示，合同关系成立。2001年12月17日、2002年1月7日的2份《借条》，能证明许某某、朱某某之间的借贷关系。上述合同均不违反法律与行政法规的强行性规定，应认定为有效。
2001年12月17日《借款合同》约定，该借款合同条款与2001年9月29日《抵押借款合同》条款相同。因此，朱某某有权依据2001年9月29日《抵押借款合同》收取利息及违约金。许某某在《借款合同》中承诺“2002年4月前将所有借款本息一次清还”。故该合同项下381万元的借款期限为从2001年12月17日起至2002年3月31日止。利息的计算从2001年12月17日起至2002年3月31日止，按月息1.2%计算。逾期支付，许某某应依双方约定按每日1‰向朱某某支付违约金。《借款合同》签订时间为2001年12月17日，朱某某并未请求许某某支付从2001年12月7日至同年12月17日的利息，原审法院判令许某某支付该借款合同本金381万元从2001年12月7日至同年12月17日的利息，属判处不当，应予纠正。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2001年12月17日、2002年1月7日的两份借条中，均无关于借款利息的表述，应认定为不支付利息。原审法院判令许某某向朱某某支付该两笔借款利息与违约金，属于认定事实不清、适用法律错误、判处不当，应予纠正。
许某某在2001年12月17日的《借条》中称该笔借款“定于9.29合同还款期同时归还”，故认定该合同约定的借款期限与2001年9月29日《抵押借款合同》相同，即借款期限为两个月，即从2001年12月17日至2002年2月16日。许某某在2002年1月7日的《借条》中称该笔借款“定2002年元月底到期”。故认定许某某应于2002年1月31日还款。逾期支付，许某某应按中国人民银行同期贷款利率向朱某某支付该两笔借款的利息。
综上，许某某所提上诉理由部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、变更原审判决为：许某某在本判决发生法律效力之日起
10日内支付朱某某借款本金381万元、该款项利息(从2001年12月17日起至2002年3月31日止，按月息l.2%计算)及违约金(以381万元为本金，从2002年4月l日起至付清之日止，按每日1‰计算，违约金的总额应以不超过本金为限)；许某某在本判决发生法律效力之日起10日内支付朱某某借款本金154万元及该款项利息(从2002年2月l7日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；许某某在本判决发生法律效力之日起10日内支付朱某某借款本金66.50万元及该款项利息(从2002年2月l日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。
二、驳回朱某某的其他诉讼请求。
一审受理费59，010元，由朱某某负担5，901元，许某某负担53，109元，诉讼保全费45，520元，由许某某负担。二审案件受理费各59，010元，由朱某某负担5，901元，许某某负担53，109元。
本判决为终审判决。
审判长王玉宇
代理审判员李继
代理审判员韩海滨
二○○四年二月二十三日
书记员苏智丽
书记员庄雅
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