广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州伟帮美鞋业连锁有限公司，住所地：广东省广州市越秀区X路X号大院1－X号四栋三楼。
法定代表人：陈某，公司总经理。
诉讼代理人：张庆元，广东正大方略律师事务所律师。
诉讼代理人：吴家谋，男，汉族，X年X月X日出生，户籍住址：湖北省麻城市鼓楼办事处新建街X号。
被上诉人(原审原告)：广州市X路鞋业有限公司，住所地：广东省广州市江南大道中X号之4。
法定代表人：杜某某，公司采购经理。
诉讼代理人：黎豪亮，广东智洋律师事务所律师。
诉讼代理人：刘斌，广东智洋律师事务所律师助理。
上诉人广州伟帮美鞋业连锁有限公司因与被上诉人广州市X路鞋业有限公司著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年12月3日，广州市X路鞋业有限公司(甲方)与潘福强、林莉和姚凡阳等三名模特(乙方)签订品牌代言协议，协议的基本内容如下：甲方同意聘请乙方担任甲方“特乐路X年春夏产品”平面代言人；乙方的代言费用为人民币10万元，甲方须在本合同签约之日向乙方付讫；乙方代言“特乐路X年春夏产品”拍摄《2003年初春夏新品上市形象画册》，双方约定该摄影肖像作品的肖像权为乙方所有，著作权归甲方；未经甲方的许可或授权，任何第三人均不能使用该协议项下约定的摄影作品。2002年12月8日，广州市X路鞋业有限公司向潘福强、林莉和姚凡阳等三名模特支付了代言费用人民币10万元，并为该画册支付了策划、摄影、设计及制作款人民币10万元。协议签订后，广州市X路鞋业有限公司与潘福强、林莉和姚凡阳等三名模特依照约定拍摄完成了《2003年初春夏新品上市形象画册》(（略）)。该画册共有33页，每一页均有1至6张摄影作品。
广州伟帮美鞋业连锁有限公司未经广州市X路鞋业有限公司的许可或者授权，在经营过程中复制了《2003年初春夏新品上市形象画册》的9张摄影作品，照片1位于画册第1页、照片2位于第7页第一排左一，照片3位于第9页、照片4位于第13页、照片5位于第16页、照片6位于第17页、照片7位于第22页第二排中间、照片8第26页的图片8、照片9位于第29页。广州伟帮美鞋业连锁有限公司将复制的照片或者将复制的照片截取其局部分别用在如下用途：在通往广州伟帮美鞋业连锁有限公司总部三楼办公室的楼梯通道上使用了9张；广州伟帮美鞋业连锁有限公司属下之广州市非靓美鞋连锁店的宣传资料《美鞋菜单》、《小腿保健知识》、《企业宣传手册》、《加盟扩页单张》中，《美鞋菜单》使用了4张，《小腿保健知识》使用了2张，《企业宣传手册》使用了5张，《加盟扩页单张》使用了2张。双方当事人对上述事实均予以确认。另外，证据6广州伟帮美鞋业连锁有限公司网站页面的打印图显示，广州伟帮美鞋业连锁有限公司网站的名称为www.（略）.com，广州伟帮美鞋业连锁有限公司将复制的照片截取其局部用在公司网站的页面上，分别是照片1、照片5、照片6。
另查明，2005年6月9日，广州市X路鞋业有限公司委托广东智洋律师事务所向广州伟帮美鞋业连锁有限公司发出律师函，要求广州伟帮美鞋业连锁有限公司立即停止侵权、在广东省权威媒体上向广州市X路鞋业有限公司公开致歉、赔偿经济损失人民币（略）元。广州伟帮美鞋业连锁有限公司委托德恒律师事务所广州分所律师唐正云向广州市X路鞋业有限公司发出律师函，回复如下：1、在收到律师函之前已经全面停止使用涉及侵权的照片；2、愿意赔偿3000至5000元，并希望能够取得广州市X路鞋业有限公司的理解和体谅。
又查明，广东省广州市东山区人民法院(2005)东法民一初字第1111、1112、X号民事判决书中认定，广州市伟帮美鞋业连锁有限公司未经姚凡阳、林莉及潘福强和广州市X路鞋业有限公司同意，擅自复制《2003年初春夏新品上市形象画册》中的9张形象照片，分别用于广州伟帮美鞋业连锁有限公司属下之广州市非靓美鞋连锁店的《美鞋菜单》、《小腿保健知识》、《企业简介》、《加盟手册》和在通往广州伟帮美鞋业连锁有限公司总部三楼办公室的楼梯通道上，其行为已经侵犯了姚凡阳、林莉及潘福强三人的肖像权；东山区人民法院并判决广州伟帮美鞋业连锁有限公司承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿姚凡阳、林莉及潘福强三人精神损害抚慰金各5000元的民事责任。上述判决均已生效。
还查明，2001年12月29日，广州市X路鞋业有限公司注册成立，经营范围为批发及零售贸易(国家专营专控规定除外)。2003年5月20日，广州伟帮美鞋业连锁有限公司注册成立，注册资本301万人民币，经营范围包括鞋修理及保养等。
一审法院认为：广州市X路鞋业有限公司是《2003年初春夏新品上市形象画册》照片1等9张摄影作品的著作权人，其所享有的著作权应当受到我国法律保护。
根据我国著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。广州伟帮美鞋业连锁有限公司未经广州市X路鞋业有限公司的许可或授权，擅自复制广州市X路鞋业有限公司享有著作权的《2003年春夏新品上市形象画册》中的9张摄影作品，用于广州伟帮美鞋业连锁有限公司属下之广州市非靓美鞋连锁店的宣传资料《美鞋菜单》、《小腿保健知识》《企业宣传手册》、《加盟扩页单张》和在通往广州伟帮美鞋业连锁有限公司总部三楼办公室的楼梯通道上，其行为已经侵犯了广州市X路鞋业有限公司的著作权。关于广州伟帮美鞋业连锁有限公司是否有网络传播的行为，广州伟帮美鞋业连锁有限公司在证据交换时认可广州市X路鞋业有限公司提交的证据6广州伟帮美鞋业连锁有限公司网站(www.（略）.com)页面打印图的真实性，实际上承认了在其网站中使用了该批涉案摄影作品；广州伟帮美鞋业连锁有限公司在开庭审理时虽否认其曾在公司网站上使用，但并没有提供任何相关的证据佐证，一审法院不予采信。综上，广州伟帮美鞋业连锁有限公司未经广州市X路鞋业有限公司的许可，复制和通过网络传播广州市X路鞋业有限公司享有著作权的摄影作品，侵犯了广州市X路鞋业有限公司的著作权，应承担停止侵权、赔偿经济损失等相应的法律责任。
关于赔偿经济损失的数额问题，由于广州市X路鞋业有限公司的实际损失和广州伟帮美鞋业连锁有限公司的违法所得均难以确定，一审法院将根据本案的具体情况，综合考虑广州市X路鞋业有限公司作品的类型、画册制作的成本及广州伟帮美鞋业连锁有限公司侵权的方式、范围、经营规模等因素，酌情确定广州伟帮美鞋业连锁有限公司赔偿广州市X路鞋业有限公司经济损失的合理数额。另外，赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，而广州市X路鞋业有限公司指控广州伟帮美鞋业连锁有限公司侵犯的是其著作权的财产权利，且广州市X路鞋业有限公司没有提供广州伟帮美鞋业连锁有限公司侵权行为对其人身权利造成损失的证据，故一审法院对广州市X路鞋业有限公司请求判令广州伟帮美鞋业连锁有限公司公开赔礼道歉这一诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项、第四十八条第二款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告广州伟帮美鞋业连锁有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止在广州市非靓美鞋连锁店的《美鞋菜单》、《小腿保健知识》、《企业宣传手册》、《加盟扩页单张》、在通往广州伟帮美鞋业连锁有限公司总部三楼办公室的楼梯通道上、公司网站(www.（略）.com)上实施侵犯原告广州市X路鞋业有限公司著作权的行为。二、被告广州伟帮美鞋业连锁有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告广州市X路鞋业有限公司人民币（略）元。三、驳回原告广州市X路鞋业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费人民币3510元，由广州市X路鞋业有限公司负担877元，由被告广州伟帮美鞋业连锁有限公司负担2633元。该费已由原告预交，一审法院不予退回，由广州伟帮美鞋业连锁有限公司在履行本判决时一并支付给原告。
广州伟帮美鞋业连锁有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定部分事实错误。1.原审判决将“小北美鞋店”认定为“广州市非靓美鞋连锁店”是错误的。广州市内非靓美鞋连锁店共数十家，但涉嫌侵权的仅有小北店一家，其他均未使用侵权图片，各店使用的宣传资料均是各加盟商自行联系印制的，并非统一式样，一审最后认定“广州市非靓美鞋连锁店”使用了侵权图片是典型的以偏概全。2.原审判决认定上诉人在网络上进行传播也是错误的。被上诉人未对网络打印图片进行公证，上诉人在庭审时也已经质疑过对该证据的合法性，原审法院却对此进行了错误认定。3.原审判决故意回避了以下重要事实：(1)侵权性质非常轻微，属于无意中侵权；(2)侵权时间很短，自2005年初至2005年3月10日，只有一个多月时间。(3)侵权未给被上诉人带来任何不良后果。4.原审判决认为被上诉人“损失难以确定”是错误的。因本案当事双方分属不同的行业，业务性质截然不同，因此没有也不可能给被上诉人造成任何损失，而非“损失难以确定”；5。原审判决认为上诉人“赢利难以确定”也是错误的。本案涉嫌侵权的图片主要张贴在楼梯通道两旁，并非在上诉人的营业场所，上诉人贴此图片的目的也是为了装饰破旧楼梯，而不是为了赢利；企业文化手册只是作为内部资料赠阅留存，并未对外派送；小北美鞋店所用的宣传资料上，虽有部分图片涉嫌侵权，但能因此带来的赢利是微乎其微的，该店在使用图片时和未使用图片时的营业状况没有任何实质上的变化，一直是比较稳定的。二、原审判决适用法律不当。民法通则确定的是“损害赔偿原则”，没有损害就不应承担赔偿。本案中，既不存在被侵权人因侵权而受到损失的情形，也不存在侵权人因侵权而取得利益的情形，不适用著作权法第48条的规定。且原审判决“考虑画册制作成本”没有法律依据，本案涉嫌侵权的只有小北店一审却根据伟帮美鞋店的“经营规模”来确定赔偿额也是错误的，故一审判令上诉人承担责任畸重，特请求二审法院依法改判原审判决的第二判项。
广州市X路鞋业有限公司答辩认为：一、上诉人片面认为原审判决将“小北美鞋店”认定为上诉人连锁店有误的观点不能成立。既然是连锁加盟店，公司肯定有统一的经营理念和经营模式。故被上诉人有理由认为所有的宣传资料都是上诉人所有连锁加盟店统一使用的宣传册。第二，上诉人称宣传时间短、无侵权主观意识是错误的，上诉人对被控侵权图片的使用是有计划的宣传、推广方式，并非偶然性的使用。第三，上诉人的侵权行为有损被上诉人的形象地位，并通过无偿使用被上诉人作品对自己的经营进行宣传，必然获得利益。故上诉人称其未对被上诉人造成任何损害，也未因侵权获得利益，是不成立的。
二审经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2005年6月29日，广州市X路鞋业有限公司以广州伟帮美鞋业连锁有限公司侵犯其著作权为由，向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、广州伟帮美鞋业连锁有限公司立即停止侵犯原告的著作权；2、广州伟帮美鞋业连锁有限公司在广东省权威媒体上向原告公开致歉，消除其侵权行为对广州市X路鞋业有限公司所造成的社会负面影响；3、广州伟帮美鞋业连锁有限公司向广州市X路鞋业有限公司赔偿经济损失人民币（略）元；4、广州伟帮美鞋业连锁有限公司承担本案诉讼费用。
又查明，广州市东山区人民法院所作出的(2005)东法民一初字第1111、1112、X号生效民事判决认定，广州伟帮美鞋业连锁有限公司获取被控侵权画册的时间为2005年初。
还查明，《2003年初春夏新品上市形象画册》共有33页，每一页均有1至6张摄影作品，共收57张摄影作品。
本院认为：本案系著作权侵权纠纷。根据上诉人的上诉请求和二审庭审内容，上诉人对原审判决第一判项没有异议，而是从侵权范围、方式、持续时间及造成的损害后果等酌情考虑因素方面，对原审第二判项(即判赔数额)提出异议。故本案的焦点问题主要在于，原审酌情判令上诉人广州伟帮美鞋业连锁有限公司赔偿广州市X路鞋业有限公司人民币（略）元，该酌情考虑因素及判赔数额是否合理。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，考虑作品类型、侵权行为性质、后果等因素，判决给予50万元以下的赔偿。在本案中，由于上诉人因侵权行为而获取的利益以及被上诉人因上诉人的侵权行为而受到的损失均难以确定，故原审法院根据本案的具体情况，将被上诉人作品的类型、画册制作成本及上诉人侵权的方式、范围、经营规模等因素纳入酌情考虑范围，符合法律规定。但是，从被上诉人的作品类型来看，本案所涉作品是摄影作品，跟其他类型的作品相比，其创作的难度相对较低；从画册制作成本来看，被上诉人为该画册的制作支付了10万元人民币，该画册共收57张照片，则平均每张照片制作成本约1754元，本案所涉摄影作品在画册中只占了9张，其制作成本约（略）元；从上诉人其他侵权情节来看，在侵权时间方面，从上诉人于2005年初取得画册，到2005年6月被上诉人提起本案诉讼时止，上诉人侵权时间尚不足半年；在侵权后果上，上诉人与被上诉人并不属于同一行业，上诉人的经营范围仅是鞋修理及保养，而不包括鞋的销售，该被控侵权行为对被上诉人的影响有限，上诉人因使用被上诉人摄影作品而获得的利益也比较微薄，而且，上诉人在收到被上诉人的律师函后，及时回复表示已经停止侵权和愿意赔偿、请求谅解，在及时采取停止侵权措施和悔过态度上表现出较高的诚意。另外，上诉人也因同一侵权行为赔偿过姚凡阳、林莉及潘福强三人精神损害抚慰金各5000元，对该侵权行为已经付出一定代价。综合以上因素，原审法院判令上诉人赔偿（略）元，显然过高，本院予以酌减。至于上诉人关于打印图的真实性不能认定，从而否定其存在网络传播的被控侵权行为的抗辩，因上诉人确实于2005年10月11日的庭前交换证据中明确表示对该证据的真实性没有异议，其虽在开庭审理时反悔，但并未提出相反证据，原审法院因此认定上诉人存在网络传播的行为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，故对上诉人的抗辩本院不予采纳。至于上诉人认为被控侵权宣传资料仅在小北店使用而非通用于上诉人各连锁店，从而经营规模不应考虑在判赔因素中的抗辩理由，本院认为，虽然公证取得有关宣传资料的行为只发生在广州市X路“非靓美鞋”商铺中，但有关宣传资料均以“伟帮机构”或者“非靓美鞋”的名义作出，显然通用于上诉人各连锁店，而非仅适用于某一连锁店，故该抗辩也不能成立。上诉人其他关于其被控侵权行为时间短、对被上诉人造成损失有限等抗辩有理，本院予以采纳。
据此，上诉人上诉请求和理由部分有理，本院予以支持。原审法院适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第X号民事判决第一、三判项。
二、变更广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法民三知初字第X号民事判决第二判项为“被告广州伟帮美鞋业连锁有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告广州市X路鞋业有限公司人民币（略）元”。
本案一、二审诉讼费用共7020元，由广州市X路鞋业有限公司负担1404元，由广州伟帮美鞋业连锁有限公司负担5616元。有关费用双方已预交，法院不予退回，由双方当事人在上诉人履行本判决时自行清算。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员高静
代理审判员肖海棠
二00六年八月七日
书记员孙燕敏
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