广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳晶蓝德灯饰有限公司，住所地：深圳市宝安区X镇X村委大楼。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：郭青和，广东永航律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：鹤山银雨灯饰有限公司，住所地：广东省鹤山市X镇。
法定代表人：樊某某，董事长。
委托代理人：刘某某，该公司职员。
委托代理人：喻某某，江门市嘉权专利代理有限公司专利代理人。
上诉人深圳晶蓝德灯饰有限公司与被上诉人鹤山银雨灯饰有限公司外观设计专利侵权纠纷一案，因不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现己审理终结。
原审法院审理查明：1999年10月21日，樊某弘向国家知识产权局申请名称为“一种心形装饰灯灯头”外观设计专利，国家知识产权局于2000年5月17日授予樊某弘外观设计专利权，专利号为（略）。1。2002年2月1日，原告与樊某弘签订了专利实施许可合同，约定：樊某弘将其所有的（略）。1专利授予原告独占实施使用，原告每年向樊某弘支付独占使用费人民币10万元，合同期限为三年，合同期内，原告在中国地区内享有单独与侵权人交涉或提起诉讼的权利。上述合同己经国家知识产权局审查并准予备案。被告对原告主张的上述专利权的法律状态及原告的诉权没有异议。2002年3月21日，广东省公证处出具了一份(2002)粤公证内字第（略）号公证书，公证书记载该处公证员黄尚青与助理公证员关颖谊于2002年3月14日到被告单位购买由被告生产和销售的灯饰五种，其中附件一的灯饰照片与原物相符，附件二的收据内容与原件相符，附件三的原物为公证员现场取得。2002年7月11日，原告向本院提交了(2002)粤公证内字第（略）号公证书以及公证书项下在被告处购买的“装饰灯头(心形)”产品实物，向本院提起诉讼，指控被告未经专利权人及原告同意，擅自生产和销售与原告独占使用的（略）。1外观设计专利相近似的产品，侵犯了其合法的权益。庭审中，被告当庭拆开由广东省公证处购买的贴有封签的装饰灯头(心形)，确认该装饰灯头是其生产和销售的产品。但被告认为，其上述产品的生产只在推广阶段，出样数量只在200套左右，成型订单接到一个，为7000套，由于原告起诉而取消。但是被告没有提供充分的证据证明。被告确认广东省公证处出具的(2002)粤公证内字第（略）号公证书所记载的内容是真实的。本案（略）。1外观设计专利表现在专利公报上的专利图片为：心形装饰灯头，原告没有请求保护色彩。专利图片上主视图的产品形状由上下两部分组成，上部为心形，下部为三条深度空心凹凸条状线体。该外观设计产品的主要创作部位是一种装饰灯灯头的立式注塑层，该立式注塑层表现在A-A剖面图的图案为心形底部连接一个正方形。被告生产的装饰灯头(心形)产品的外观为心形灯头，其形状也分上下两部分，上部为心形、下部为一个圆柱体，圆柱体中间凸起一个圆圈。被告产品的立式注塑层图案也为心形底部连接一个正方形。将被告生产的产品外观设计与本案专利产品表现在专利公报上的专利图片相比对，以普通消费者的眼光看，两者是近似的。本案证据交换期间，被告向本院提交了一个专利对比文件，以证明被控产品使用的是己有技术。对比文件为（略）。6专利，名称为装饰灯(心形)，公开日为1998年2月18日，该外观设计的主视图为一树状装饰灯，其图案有树枝、树身外观，树枝的末端有一个规则的心形装饰灯。尽管对比文件的产品外观有心形装饰灯，但该专利产品的整体视觉主要是保护树状装饰灯整体，与被控产品没有比对基础。又查：诉讼期间，原告向本院申请了(2002)深中法知产初119—X号四案的证据保全和财产保全，要求查封或扣押被告涉嫌侵权产品、订单、生产指令单及出口报表、财务报表等证据和冻结被告人民币共（略）元的资金或等值财产。根据原告的申请和担保，本院依法采取了证据保全和财产保全措施。上述事实，有原告提交的专利证书、公证书、专利实施许可合同备案证明、被告产品收据、出仓单、公证费收据、专利年费收据、专利公报上的图片、被告的产品实物、被告提交的专利对比文件以及开庭笔录等证据为依据。
原审法院认为：原告依据其与专利权人樊某弘签订的专利实施许可合同，享有（略）。1外观设计专利的独占许可使用权及本案的诉权，其合法的权益应受法律保护。根据专利法第五十六条第二款的规定，外观设计的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计的侵权判定，应审查外观设计专利产品与被控侵权产品是否属于同类产品，被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或相近似，判断被控侵权产品与外观设计产品是否相同或者相近似，应以普通消费者的审美观察能力为标准，不应以该外观设计所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。本案中，被告生产的装饰灯头(心形)与（略）。1专利产品属同类产品，该产品与（略）。1专利表现在专利图片中的专利产品，经本院对比，其外观设计构成近似，故被告生产和销售被控产品的行为，侵犯了专利权人的专利权以及原告的独占使用权，依法应承担侵权责任。被告关于其生产和销售的产品使用的是已有技术的抗辩理由，没有事实依据，本院不予采信。原告请求被告立即停止侵权、销毁侵权模具，依据专利许可使用费为计算标准而请求被告赔偿其损失人民币10万元，以及请求被告赔偿其本案维权费用人民币（略）元，理由正当，且符合法律规定，本院予以支持。另外，原告向本院申请证据保全和财产保全，是法律赋予原告的诉讼权利，被告关于原告滥用诉讼权利的主张，本院不予采纳，其反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款(一)、(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告应立即停止侵犯（略）。1专利权，销毁用于生产侵权产品的模具。二、被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失人民币（略）元。三、驳回被告的反诉请求。案件受理费人民币4023元，反诉费人民币1610元，保全费人民币1148元，由被告负担。
上诉人深圳晶蓝德灯饰有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原审判决。2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、依法判准上诉人的一审反诉请求。4、判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费。理由是：一、上诉人生产的产品不构成对被上诉人外观设计专利的侵权。1、上诉人生产的产品采用的是一项公知的已有技术，不构成侵权。上诉人产品的主要部件是心形装饰灯，在装饰灯及圣诞灯领域，该外观设计早已公开，并已被广泛使用。2、上诉人产品与被上诉人的专利是根本不同的东西，上诉人的产品是灯串，而被上诉人的专利是灯头，两者整体外观毫无共同之处。二、被上诉人在一审中申请财产保全不当，导致一审法院查封和扣押上诉人的资金、产品、材料，致使上诉人不能正常生产，造成重大经济损失。恳请二审法院判准上诉人的反诉请求。
被上诉人鹤山银雨灯饰有限公司答辩称：本案外观设计专利心形装饰灯并不是公用技术，上诉人提供对比文件并不能说明该技术是公用的，并且该对比文件与被上诉人的专利有很大差别，上诉人生产的产品落入了被上诉人的专利保护范围，构成侵权。对上诉人的侵权行为，被上诉人申请财产保全，并无不当，上诉人在一审的反诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2003年12月4日，国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书宣告本案（略）。1外观设计专利权全部无效。
还查明：在一审中，鹤山银雨灯饰有限公司认为深圳晶蓝德灯饰有限公司侵犯了其外观设计专利权，请求法院判令深圳晶蓝德灯饰有限公司：一、立即停止侵权行为，销毁用于生产侵权产品的所有模具。二、赔偿经济损失人民币10万元。三、赔偿因调查、制止侵权费用人民币（略）元。深圳晶蓝德灯饰有限公司在一审中提起反诉，认为其不构成侵权，请法院驳回鹤山银雨灯饰有限公司的诉讼请求，并认为，由于鹤山银雨灯饰有限公司滥用诉权和采取财产保全不当，其行为侵犯深圳晶蓝德灯饰有限公司的合法权益，造成重大的经济损失，请求法院判令鹤山银雨灯饰有限公司赔偿损失人民币4万元。
本院认为，依法授权的专利受法律保护。当事人请求人民法院保护的专利权必须是受专利法保护的有效专利。被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的专利权视为自始即不存在，不能受到专利法保护。被上诉人鹤山银雨灯饰有限公司由国家知识产权局授予的专利号为（略）。X号外观设计专利，由于国家知识产权局专利复审委员会在2003年12月4日，作出第X号无效宣告请求审查决定书，宣告被上诉人该项专利权全部无效。因此，被上诉人的该项专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。被上诉人请求人民法院保护其专利权的请求，应予驳回。原审法院基于诉讼中被上诉人专利权有效的状况做出的认定和判决并无不当。但是，根据二审查明的事实，原审判决应予撤销。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决。
二、驳回鹤山银雨灯饰有限公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计8046元，鹤山银雨灯饰有限公司、深圳晶蓝德灯饰有限公司各负担4023元。
本判决为终审判决。
审判长刘某强
代理审判员欧修平
代理审判员邱永清
二00四年二月二日
书记员林恒春
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