广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：潮阳市吉雅实业有限公司。地址：潮阳市陈某工业城。
法定代表人：陈某某，总经理。
委托代理人：刘军，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市和宏实业有限公司。地址：深圳市福田区金地工业区第X栋X层。
法定代表人：林某某，总经理。
委托代理人：崔军，广东敏于行律师事务所律师。
委托代理人：谢涛，广东敏于行律师事务所律师助理。
原审被告：深圳市百安居装饰建材有限公司。地址：深圳市罗湖区X路X号。
法定代表人：（略），董事长。
上诉人潮阳市吉雅实业有限公司(下称吉雅公司)因与被上诉人深圳市和宏实业有限公司(下称和宏公司)、深圳市百安居装饰建材有限公司(下称百安居公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年10月12日，和宏公司向国家知识产权局申请名称为“移动式电源插座(（略）)”外观设计专利，国家知识产权局于2000年4月28日授予和宏公司外观设计专利，专利号为（略）。X。
和宏公司为证明百安居公司和吉雅公司侵权事实，向原审法院提交了分别于2002年5月25日、2002年11月16日从百安居公司和郑州市苑陵商场购买的被控产品吉雅JY-105型电源插座和相应的销售发票和电脑小票以及和宏公司向百安居公司发出的律师函。百安居公司认为其销售的不是和宏公司所提交的被控产品，吉雅公司也认为其没有生产和宏公司所提交的被控产品。百安居公司为抗辩向原审法院提交了上海美英电子科技有限公司和上海玄通商贸有限公司的通知、上海玄通商贸有限公司出具的证明以及百安居公司的购货确认书，百安居公司认为以上证据证明百安居公司销售的是上海美英电子科技有限公司和上海玄通商贸有限公司的产品而不是吉雅公司的产品。吉雅公司为抗辩提交了潮阳市工商行政管理局的证明，以证明当时该局到吉雅公司查处时并没有查处到被控产品。原审法院可以确认的事实是：对被控产品进行观察，被控产品上有“吉雅”的商标且该商标是吉雅公司的注册商标，被控产品电源线上也有“吉雅电工”的标识，被控产品说明书上有“吉雅”商标并标明“吉雅实业有限公司”出品，该说明书上的公司地址也是被告注册地址。庭审中，吉雅公司对被控产品存在上述标注没有提出合理的解释，应当认定吉雅公司生产了被控产品，百安居公司销售了被控产品，但百安居公司提供的证据能证明其产品是由上海美英电子科技有限公司和上海玄通商贸有限公司提供，即能提供其产品的合法来源。和宏公司发出律师函的时间在百安居公司向和宏公司出具销售发票的时间之后，和宏公司所举证据不能证明百安居公司在知道侵权后仍销售侵权产品。
将被控产品与和宏公司专利图片进行比对，和宏公司专利图片的设计要点是：一种移动式电源插座，是一个异形长形六面体，上下左右前后六个面的线条均为流线形设计，在主视图上，有四个三孔插座，每个三孔插座周围均有一半椭圆圈图形，四个半椭圆圈并列排列成由波浪形弧线连接的插座板凸出于整体板面，整体板面的上方左边是两斜弧线相交形成的树叶图形，右边是一异形长方形，上方下部还有一月亮门图形。被控产品也是移动式电源插座，主视图也有包含三孔插座的四个半椭圆圈并列排列成的由波浪形弧线连接的插座板凸出于整体板面，整体板面的上方左边也是两斜弧线相交形成的树叶图形，右边也是一异形长方形，上方下部也有一月亮门图形用作商标标识。经整体观察和综合判定，两者主视图、左视图、右视图、后视图、仰视图、俯视图均相近似、两者在主要设计部分线条设计、板面图案均相近似，具有相同的美感，以普通消费者的审美能力为标准判断足以造成误认，两者在外观设计上构成相近似。
关于侵权损失赔偿问题。在庭审中，和宏公司提供的证据不能确定和宏公司损失和被告获利的具体数额；百安居公司在庭审中认为其不知道已侵权且能提供产品合法来源，不承担侵权责任；吉雅公司否认生产被控产品，未提供其生产被控产品的具体获利数额。为此，原审法院决定侵权赔偿将适用酌情赔偿原则。
以上事实，有和宏公司的专利证书、和宏公司提交的吉雅JY-105型电源插座产品实物、购买发票、和宏公司向百安居公司发出的律师函、上海美英电子科技有限公司和上海玄通商贸有限公司的通知、上海玄通商贸有限公司出具的证明、百安居公司的购货确认书、潮阳市工商行政管理局的证明以及原审法院庭审笔录在卷佐证。
原审法院审理认为：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在产品种类上，被控产品与和宏公司外观设计专利中指定使用该专利的产品都是移动式电源插座，因此两者是相同产品。在形状和图案及结合上，被控产品与国家知识产权局公告的和宏公司外观设计专利产品图片相近似，达到了令人难以区别的程度，容易使相关公众误认为是外观设计专利产品。百安居公司销售不知道是侵权的产品且能提供产品合法来源，可以不承担赔偿责任。吉雅公司在和宏公司外观设计专利权被授予后，未经和宏公司许可，实施其专利，即生产、销售其外观设计专利产品，吉雅公司行为侵犯了和宏公司的专利权，应当承担侵权责任。和宏公司请求被告停止侵权、赔偿经济损失及承担本案诉讼费，理由正当，且符合法律规定，本院予以支持。由于和宏公司没有向法庭提供其直接经济损失的证据，本院无法确定和宏公司的损失；吉雅公司也没有提供其生产侵权产品的数量、成本和销售价格，本院也不能确定吉雅公司的实际获利，为此本院对本案的赔偿问题采用酌情赔偿原则。酌情赔偿数额将综合考虑和宏公司专利权的类型、吉雅公司侵权持续的时间、侵权产品价值、和宏公司因侵权所受到的商誉损失以及和宏公司因调查和制止侵权所支付的合理费用等因素加以确定。和宏公司要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定规定，判决如下：一、百安居公司和吉雅公司立即停止侵害和宏公司（略）。X外观设计专利权行为；二、吉雅公司于本判决生效后10日内赔偿和宏公司经济损失（略）元。三、驳回和宏公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7760元，百安居公司承担760元，吉雅公司承担7000元。该款项，和宏公司已预付不退回，百安居公司和吉雅公司应于本判决生效之日起10日内迳付和宏公司。
吉雅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定案件事实错误，吉雅公司不存在侵权行为。原审法院错误地认定吉雅公司生产、销售了JY-105电源插座，而吉雅公司生产的JY-105电源插座与和宏公司提交的被控侵权产品完全不相同，吉雅公司亦将其生产的产品提交给了原审法院。百安居公司也明确指认其销售的是吉雅公司提交的产品，而不是和宏公司提交的被控侵权产品。潮阳市工商局陈某工商所出具的《关于对潮阳市吉雅实业有限公司检查情况的反映》(下称《情况反映》)也表明，吉雅公司并未生产被控侵权产品。二、原审判决不适当地回避了吉雅公司提交的证据。原审判决对吉雅公司提交了证据只字不提，对该证据所证明的吉雅公司生产的产品与和宏公司指控的产品不一致，不存在侵权行为的事实也刻意予以回避，却依据和宏公司提交的所谓被控侵权产品做出的判决是错误的。三、原审判决错误地适用了举证责任分配的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，和宏公司负有证明吉雅公司有侵权行为的举证责任。吉雅公司提交的证据以及百安居的证言充分证明了吉雅公司生产的产品与被控侵权产品不同，故不存在侵权行为。原审判决却没有判令负有举证责任的和宏公司承担举证不能的后果，错误地认定了和宏公司提交的不具有真实性的证据。综上，请求撤销原审判决，改判驳回和宏公司的全部诉讼请求。
和宏公司答辩称：一、吉雅公司声称其没有生产过被控侵权产品，并称其提供给百安居公司的产品也不是被控侵权产品是不成立的。在原审起诉时，和宏公司提交了专利产品的图形，吉雅公司对此并没有提出异议，足以说明其生产的被控侵权产品与和宏公司的专利是相同的。二、和宏公司发现百安居销售被控侵权产品，已向其发出律师函及和宏公司专利产品图形，百安居公司便称不再销售被控侵权产品，说明其销售的产品是被控侵权产品。和宏公司为此还申请公证处进行了证据保全，进一步证实了吉雅公司生产的产品是被控侵权产品。请求驳回上诉，维持原判。
百安居公司没有到庭参加庭询，也没有书面的答辩意见。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，补充查明了以下事实：
和宏公司于2002年6月24日向百安居公司发出律师函，告知其销售的吉雅牌移动式多位插座JY-105和移动式电器附件JY-104侵犯了和宏公司的专利权，百安居公司于2002年6月28日回复：“感谢贵司的来函，我司已把JY-104和JY-105撤场并退回供应商。”
吉雅公司在原审的答辩意见为：一、本案所涉专利的有效性尚待确定。吉雅公司已就和宏公司的本案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求。二、吉雅公司从未实施过侵权行为。1、在和宏公司申请专利之前，吉雅公司就已为生产和宏公司所称的侵权产品做好了必要的准备，且从未扩大过该产品的生产规模。2、吉雅公司在和宏公司授予本案专利后就不再生产和宏公司所称侵权产品，且因为此款产品不好销，所以此前的生产量也很少。三、和宏公司在诉状中所述事实与实际情况不符。潮阳市工商局执法人员在吉雅公司处并未发现和宏公司所称的“仿冒”产品，该局自然不能就和宏公司所称侵权行为对吉雅公司做出行政处罚，更谈不上在处理查处后继续实施侵权行为。
吉雅公司在原审时提交了其生产的JY-104和JY-105两个型号的产品，用以证明其生产的产品并不是和宏公司所提交的被控侵权产品。吉雅公司提交的两个产品上均有“吉雅”商标，电源线上有“吉雅电工”标识，产品说明书上也有“吉雅”商标，外包装上标明“吉雅实业有限公司”出品，该产品的商务中心是上海美英电子科技有限公司。和宏公司向原审法院提交的在百安居公司购买的被控侵权产品的外包装上，标明该产品的商务中心也是上海美英电子科技有限公司。
百安居公司提供的证据表明上海美英电子科技有限公司原为百安居公司的供应商，自2002年4月1日起，全部债权、债务、业务及产品售后服务均由上海玄通商贸有限公司接盘。
和宏公司在二审期间向本院提交了以下证据：一、新达昌家电商店出具的退货单；二、新达昌公司出具的证明，证明其销售的吉雅系列排插105、104型是从荣信商店购回；三、荣信电器商行出具的退货单；四、吉雅公司的出货单。和宏公司认为以上证据足以形成证据链，可以证明被控侵权产品系吉雅公司生产的。
吉雅公司质证认为：一、和宏公司在二审期间提交的证据不符合新证据提交的条件；二、对证据的真实性有异议；三、证据没有形成完整的证据链。
2002年7月11日，和宏公司向原审法院提起诉讼，请求：一、判令百安居公司和吉雅公司立即停止侵权行为；二、判令百安居公司和吉雅公司在全国性报刊上向和宏公司赔礼道歉，消除影响；三、判令吉雅公司赔偿和宏公司30万元；四、判令百安居公司赔偿和宏公司5万元；五、判令百安居公司和吉雅公司承担本案诉讼费用。
本院认为：本案系专利侵权纠纷。吉雅公司对原审判决认定和宏公司所提交的被控侵权产品与和宏公司的本案专利构成相近似没有提起上诉，本院对此予以确认。和宏公司在本院二审期间出具的用以证明吉雅公司侵权的证据，由于和宏公司没有提交新达昌交电商店、荣信电器商行的主体资格证明，本院不予采信。
吉雅公司上诉认为其并未生产、销售被控侵权产品，其生产、销售的产品与被控侵权产品既不相同也不相近似，并以百安居公司在原审庭审时指认其销售是的吉雅公司提交的产品而非和宏公司举证的被控侵权产品以及潮阳市工商局陈某工商所出具的《情况反映》为证。
关于和宏公司向原审法院提交的被控侵权产品是否百安居公司销售的问题。本院认为：从一、二审查明的事实来看，和宏公司已向原审法院提交了被控侵权产品以及发票，用以被控侵权产品系从百安居公司购买的，和宏公司已完成了举证责任。百安居公司在收到和宏公司的律师函后，回函已把JY-104和JY-105撤场并退回供应商，并没有否认和宏公司主张侵权的JY-104和JY-105产品并不是其销售的，虽然百安居公司在原审庭审和答辩时主张其销售的不是和宏公司提交的被控侵权产品而是吉雅公司提交给原审法院的产品，但百安居公司抗辩的证据也只能证明其销售的产品来源于上海玄通商贸有限公司。而且，在原审判决认定百安居公司销售的是和宏公司提交的被控侵权产品但免除其侵权赔偿责任后，百安居公司并没有对此提出上诉，也可以认定百安居公司销售的是被控侵权产品。综合以上事实和证据，均可以佐证和宏公司提交的被控侵权产品确系百安居公司销售的，本院对此予以确认。
吉雅公司主张其不存在侵权行为的证据能否对抗和宏公司的举证，可从双方的举证责任上作如下分析：一、和宏公司主张吉雅公司侵犯其专利权，已向原审法院提交了从百安居公司处购买的被控侵权产品，并根据被控侵权产品上的标识、厂名追索吉雅公司的侵权赔偿责任，其已完成了举证责任。二、吉雅公司主张其没有生产被控侵权产品，向原审法院提交了其生产的与被控侵权产品不一样的产品以及潮阳市工商局陈某工商所出具的《情况反映》。从吉雅公司提交给原审法院的产品来看，其标明的商务中心是上海美英电子科技有限公司。百安居公司销售的被控侵权产品来源于上海玄通商贸有限公司(上海玄通商贸有限公司接盘前的供应商是上海美英电子科技有限公司)。吉雅公司和百安居公司提交的证据可以互相印证双方拥有共同的供销渠道，即上海玄通商贸有限公司，也可以印证被控侵权产品是通过如下流通渠道指向生产厂家吉雅公司：被控侵权产品→百安居公司→上海玄通商贸有限公司→吉雅公司。三、从一、二审法院查明的事实看，原审法院已查明和宏公司提交的被控侵权产品上有“吉雅”商标，电源线上有“吉雅电工”标识，被控侵权产品的说明书上有“吉雅”商标，外包装上亦标明“吉雅有限公司出品”，地址也是吉雅公司的注册地址。吉雅公司提交给原审法院的产品上，也有如上标识和文字。在二审审理过程中，吉雅公司仍然没有对被控侵权产品上的标识和文字与吉雅公司的相关资料吻合作出合理的解释。吉雅公司也没有证据证明有其他的生产厂家生产了被控侵权产品。而且，从吉雅公司提交给原审法院的答辩状来看，其是以先用权来抗辩和宏公司的专利权，且在和宏公司申请专利后就再也没有生产过被控侵权产品。吉雅公司此举实际上已承认其生产过被控侵权产品。综合以上分析，本院认为吉雅公司的上诉理由不充分，故不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。吉雅公司的上诉理由均不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7760元，由吉雅公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建强
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00四年二月二日
书记员林某春
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