上诉人（原审被告、反诉原告）：黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：郭世民，河南强人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：董某某，女，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：史某某，男，X年X月X日出生，汉族，系董某某之夫。
以上二被上诉人的共同委托代理人：王中英、蒋泮文，河南强人律师事务所律师。
上诉人黄某乙因与被上诉人董某某、史某某房屋买卖合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2009）源民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄某乙及其委托代理人郭世民、被上诉人董某某、史某某及其共同委托代理人蒋泮文、王中英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年7月15日，董某某与漯河贸易区经济贸易局签订购房合同一份，购康平营业房X号房屋一套，2000年8月2日交纳购房款x元。2004年12月1日办理了房屋所有权证，产权证号为：x。2004年黄某乙因做生意需要，到漯河贸易区经济贸易局咨询购房事宜，与当时负责售房工作的史某某进行了洽谈。史某某称自己有房屋一套，位于源汇区X路，准备对外出租或以适当的价格转让。因黄某乙急于用房，2004年11月2日向史某某支付现金x元后，即搬进该房使用至今。庭审中黄某乙称该房史某某以900元/平方米的价格卖给他，其先交x元，等房产证办完后，余款付清，并提供孙某某的证言一份。证实史某某与黄某乙商量的房子价格每平方900元，后来听说董某某不同意卖房子。董某某、史某某提供证人庞某某的证言，其证实2004年11月的时候和董某某及李玉英一起去找黄某乙商量租房子的事，黄某乙称春节前房子要整修，还要生产食用油等过完春节再谈。春节过后，三人又去找黄某乙，其称房子不是董某某的，是花x元买管委会的，不同意与董某某签订租房协议。证人田某某证实去找黄某乙协商租房子的事情，黄某乙称是经史某某的手买管委会的的房子。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案黄某乙主张该房屋史某某已经按每平方米900元的价格出售，只提供了证人孙某某的证言，没有其它证据相互印证，董某某、史某某对出售房屋的事实不予认可，并提供了证人庞某某、田某某的证言证实了房屋系租赁并非买卖的事实。因此，黄某乙主张合同已经成立，不予认定。董某某、史某某请求确认与黄某乙房屋买卖协议不成立及要求黄某乙返还房屋的请求，予以支持。本案合议庭评议后，经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）史某某与被告（反诉原告）黄某乙之间的口头房屋买卖协议不成立。二、被告（反诉原告）黄某乙在本判决生效后十日内返还占有原告（反诉被告）董某某、史某某的房屋。三、驳回被告（反诉原告）黄某乙的反诉请求。诉讼费500元、反诉费500元由被告（反诉原告）黄某乙负担。
一审宣判后，黄某乙不服，向本院提起上诉称：1、房屋买卖事实存在。房屋出售是董某某、史某某自认的事实，其诉状中“适当价格转让”是被上诉人夫妇共同的真实意思表示。被上诉人一审诉状已经明确表示双方存在买卖协议，故提起诉讼，请求确认史某某同上诉人的买卖协议不成立无效。从其诉状中也可得知是史某某告知董某某将房屋卖给了黄某乙的事实，董某某不同意卖房。2、房屋买卖协议已经履行。被上诉人在其诉状中已承认有卖房意向且存在房屋买卖合同，只是认为“合同处于订立阶段”。史某某收取上诉人5万元购房款事实存在。虽然在收条上没有写明是购房款，但也没有写明是租金。史某某收取上诉人5万元后就将房屋交付了上诉人占有至今。且合同标的已经交付。2004年11月2日，上诉人向被上诉人史某某交款5万元，第二天史某某将房屋交付上诉人，上诉人装修使用至今。3、原审判决采纳证人庞某某、田某某证言错误。庞某某与被上诉人有利害关系。田某某证言内容没有提及租赁，不能证明租赁关系成立。4、原审判决对5万元没有做出处理不当。请求：1、撤销源汇区人民法院（2009）源民二初字X号民事判决书；2、判决双方房屋买卖协议有效，被上诉人向上诉人转移房屋所有权；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
董某某、史某某答辩称：1、上诉人称双方已达成房屋买卖合同的理由不能成立。被上诉人在诉状中陈述的是自己有一套房欲出租或以适当的价格转让，意思是当时处于不确定状态。史某某征求董某某的意见时，董某某主张不卖。2、上诉人称买卖协议已履行的主张不成立。首先履行是建立在协议已达成的前提下，而协议尚未达成；其次上诉人的5万元未注明性质，不能证明是购房款；再次上诉人称合同标的物已交付也不成立。上诉人使用该房是事实，但不能证明是基于买卖取得。3、关于庞某某的证言效力问题。庞某某作为证人已按规定出庭作证，证明了自己所知道的事实，符合法律规定的证人条件。4、一审不存在漏洞。被上诉人收了上诉人5万元是事实，但上诉人反诉请求是要求确认买卖协议并履行，未主张返还这5万元。且这5万元性质未定，上诉人已使用该房数年，若买卖协议不成立，则应参照租赁价格扣除租金，而被上诉人也未主张这一权利。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1、史某某与黄某乙的口头买卖房屋协议是否成立生效；2、本案是否应处理5万元问题。
本院认为，1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”本案中，董某某、史某某主张史某某与黄某乙的口头买卖房屋协议不成立，而黄某乙上诉称其与史某某房屋买卖协议成立有效，且其一直主张史某某代表漯河贸易区经济贸易局，诉争房屋是漯河贸易区经济贸易局的房屋，其是与漯河贸易区经济贸易局存在房屋买卖协议。黄某乙应当依法对其上述主张提供充分证据证明。但黄某乙仅提供了史某某出具的5万元收条和孙某某的证言，收条又无漯河贸易区经济贸易局的签章，亦未注明为房款及房价多少，且其又无其他证据予以佐证。故黄某乙的该项上诉请求与理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。2、由于史某某与黄某乙的口头买卖房屋协议不成立，史某某应当依法及时将其收取黄某乙的5万元予以退还，但其却一直未予返还，应依法承担偿还责任。原审对此没有处理不当，应予纠正。同时，黄某乙应当搬出董某某、史某某的房屋，但应当给予黄某乙合理的期限，原审判令黄某乙于判决生效后十日内搬出房屋过于仓促，本院酌定为三十日。综上，上诉人黄某乙的上诉请求与理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持源汇区人民法院（2009）源民二初字第X号民事判决的第一、三项及诉讼费负担部分；
二、撤销源汇区人民法院（2009）源民二初字第X号民事判决的第二项；
三、黄某乙在本判决生效之日起三十日内搬出董某某、史某某的房屋；
四、史某某、董某某于本判决生效之日起十日内偿还黄某乙5万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2004年11月2日起计算至给付完毕之日止）。
二审案件受理费500元，由黄某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长吕茹辛
审判员苏建刚
审判员缑兵伟
二○一○年六月二十一日
书记员梁晨晨
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