广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市汇怡丰实业有限公司(下称汇怡丰公司)。地址：福田区X路X栋万源大厦X室。
法定代表人：张某甲。
委托代理人：张某乙，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：深圳市新威铭实业有限公司(下称新威铭公司)。地址：罗湖区X路文锦广场文盛中心X室。
法定代表人：李某。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利事务所专利代理人。
上诉人深圳市汇怡丰实业有限公司因与深圳市新威铭实业有限公司著作权侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，深圳市新威铭实业有限公司是从事工艺美术品生产和销售的专业厂家。2001年9月份以前，新威铭公司创作完成了有关动物“马”的雕塑作品。其中一个雕塑作品的名称为“金钱马”，一个雕塑作品的名称为“三骏马”，上述两个作品新威铭公司于2001年9月12日向国家知识产权局申请了外观设计专利，两个外观设计专利有记载申请日期和授权状态的专利公告，专利公告记载，专利权人为新威铭公司，设计人为李某。这一证据可以反映出“金钱马”和“三骏马”的创作完成时间以及其他权利状况，反映两个雕塑作品于2001年9月份已经创作完成，作者是李某，李某的创作行为是职务行为，著作权人是新威铭公司。被称为“带表马”的雕塑作品，其图片有证据表明刊登在新威铭公司2000年印制发行的《贝形精品》产品目录图册中，该作品在本书中的编号是GL-016。基于这一证据能够认定雕塑作品“带表马”的著作权人也是新威铭公司。新威铭公司将上述三个雕塑作品制作成为工艺美术品，进行销售，以销售的方式对外进行了公开发表。2002年4月23日至26日，中国工艺美术协会等单位主办的“第十届深圳国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会”，在深圳高交会展馆举行。新威铭公司与汇怡丰公司都参加了展览会。在展览会上，汇怡丰公司在其展位中，展出了“三义马”和“金马”等雕塑产品。本院接受新威铭公司证据保全的申请，并责令新威铭公司提供财产担保，于4月23日在“第十届深圳国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会”上，对汇怡丰公司展出的“三义马”、“金马”进行了保全，扣押了“三义马”和“金马”各一个以及汇怡丰公司的产品广告图册(《汇怡丰精品》)。对新威铭公司的“金钱马”与被法院扣押的汇怡丰公司的“金马”两个雕塑作品进行具体比对，能够发现，两个作品的整体造型相同；马鬃的造型相同；马尾的造型相同；基座是雕塑作品的一部分，两个雕塑作品的基座，从形状到图案都相同。两个作品的马鞍处，个别细节有所不同。对上述作品进行整体观察和综合判断，能够认定两个作品有明显的源流关系，属于相近似作品。对新威铭公司的“三骏马”与被法院扣押的汇怡丰公司的“三义马”两个雕塑作品进行具体比对，能够发现，两个作品的整体造型也相同；两个作品三个马中的每一个的马头、马腿、马鬃和马尾的造型相同；三个马的连接方式和连接物的形状相同；基座是雕塑作品的一部分，两个雕塑作品的基座也相同。对上述作品进行整体观察和综合判断，能够认定两个作品有明显的源流关系，属于相同作品。2002年4月9日新威铭公司向汇怡丰公司购买了“带表马”，汇怡丰公司向新威铭公司出具了标注有汇怡丰公司名称的第（略）号送货清单(清单上无印章)，该清单载明，所送货品名为“大梯形底座跃马(合金)”一个，单价是300元。庭审中汇怡丰公司确认上述单据系由汇怡丰公司开出，汇怡丰公司销售的“带表马”确为大梯形底座，质地为金属，但是汇怡丰公司不承认新威铭公司提供并指认为汇怡丰公司销售的证据就是由汇怡丰公司向新威铭公司出售的“带表马”。庭审中，本院将新威铭公司取证并指称为汇怡丰公司销售的上述产品，与汇怡丰公司的产品广告图册(汇怡丰精品)“03新产品系列”HYF-091“带表马”的照片进行比对，虽然运用实物与照片进行比对存在一定的局限性，但是汇怡丰公司产品的照片所展示的是“带表马”的主视图，对主视图与实物进行具体比对，从马鬃的细部、马尾的细部、马头、描绘马的前腿与后腿的纹线以及“带表马”的基座形状，均能够认定新威铭公司提供并指称为汇怡丰公司销售的“带表马”，与汇怡丰公司的产品广告图册(汇怡丰精品)“03新产品系列”产品编号为HYF-091的“带表马”一致，属于同一产品。进而将汇怡丰公司销售的“带表马”与新威铭公司请求保护的作品“带表马”就上述的具体部位进行比对，能够认定两个作品有明显的源流关系，属于相同作品。汇怡丰公司在答辩状和庭审中主张，汇怡丰公司从未生产过本案有争议的产品，其所展出和销售的产品是从其他厂家购买的成品，然后进行销售。为此汇怡丰公司提供了深圳市龙岗区X镇金力成塑胶加工部向汇怡丰公司出具的商品送货单(编号：（略）)一张和电镀加工费收款收据(编号：（略）)一张，以及汇怡丰公司向新威铭公司购买编号为（略）“带表马”而由新威铭公司向汇怡丰公司开出的收款收据(编号：（略）)一张。但是汇怡丰公司未能将上述个别证据形成链条，或者提供有争议产品购货合同、购货发票等进一步证据对上述证据加以印证和佐证，或者提出向其销售本案涉嫌侵权产品的直接厂家，或者提供其自己相应的原始财务凭证，进而足以证明其所展出或者销售的本案作品源自他人。相反汇怡丰公司在其产品广告图册(汇怡丰精品)的封一“公司简介”中声称，汇怡丰公司是著名生产精品厂家，有三间工厂专业设计、生产礼品。在本案审理中，汇怡丰公司没有向本院提供其生产或者销售“带表马”、“三义马”和“金马”的数量和利润情况。以上事实有新威铭公司的请求保护的作品实物以及作品的专利证书、广告图册、汇怡丰公司的涉嫌侵权作品实物，双方提供的送货单和收款收据，汇怡丰公司的广告图册以及庭审笔录等为证。
原审法院认为，深圳市新威铭实业有限公司主张其是本案中“带表马”、“金钱马”和“三骏马”三个雕塑作品的著作权人，并提供了专利证书和其他相应的证据。案件中没有其他证据表明新威铭公司不是上述作品的著作权人，本院确认新威铭公司是“带表马”、“金钱马”和“三骏马”的著作权人。新威铭公司“带表马”、“金钱马”和“三骏马”作品属于著作权法第三条第(四)项规定的美术作品的一种形式，应当受到著作权法的保护，其以工艺美术品的形式进行销售，工艺美术品的著作权也应同样受到保护。经过对新威铭公司“带表马”、“金钱马”和“三骏马”作品与汇怡丰公司“带表马”、“金马”和“三义马”进行具体比对，能够认定新威铭公司与汇怡丰公司的本案作品相同或者近似，汇怡丰公司作品构成对新威铭公司作品的抄袭。汇怡丰公司有持有并展览和销售“带表马”、“金马”和“三义马”的事实，却否认是上述产品的生产者，但是汇怡丰公司在举证期限内，未能够提供充分证据证明其只是单纯地销售涉嫌侵权的产品，同时综合地考虑其广告图册中的说明等证据，应当认定其也是涉嫌侵权产品的制造者，汇怡丰公司否认自己是“带表马”、“金马”和“三义马”的制造者的主张，本院不予确认。汇怡丰公司未经新威铭公司许可，以商业目的，抄袭新威铭公司的作品，构成著作权侵权。新威铭公司请求法院判令汇怡丰公司停止生产、销售侵权新威铭公司作品的产品、销毁用于制造侵权产品的模具及库存成品、半成品，理由正当，应予支持。新威铭公司要求汇怡丰公司赔偿侵权损失50万元，但是未能提供充分证据，不予全额支持。赔偿数额应当综合考虑汇怡丰公司生产和销售侵权产品的性质、情节和持续的时间，给新威铭公司造成的商誉损害以及新威铭公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素，酌情确定。新威铭公司要求判令汇怡丰公司登报向新威铭公司公开赔礼道歉，缺少充分的事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(五)项的规定，判决如下：一、深圳市汇怡丰实业有限公司立即停止生产和销售侵犯深圳市新威铭实业有限公司著作权的行为，销毁用于制作侵权产品的模具及库存成品和半成品；二、深圳市汇怡丰实业有限公司于本判决生效后10日内向深圳市新威铭实业有限公司赔偿侵权损失30万元；三、驳回深圳市新威铭实业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费（略）元、保全费3510元由深圳市汇怡丰实业有限公司承担，诉讼费和保全费新威铭公司已向本院预付，汇怡丰公司迳付新威铭公司。
一审判决后，汇怡丰公司不服，向本院提起上诉认为：1.上诉人是一间贸易公司，从未自己或委托他厂生产制造过“表带马”、“金钱马”、“三义马”，本案所涉的被控侵权产品均为汇怡丰公司向新威铭公司或其他公司购买的。2.一审认定事实有误。汇怡丰公司并未参加“第十届深圳国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会”。另外，一审法院并未对上诉人于一审庭审后提供的有关否定新威铭公司对涉案作品的著作权证据进行比较审查。3.一审法院于一天之内连续审理包括本案在内的多宗案件，难免有先入为主的偏见，可能存在程序和实体上的不公正。4.汇怡丰公司从未生产过“三义马”等产品，只是向其他商家购买而来，因而当然无法向一审法院提供生产或销售有关产品的数额和利润情况。上诉请求：1.撤销深圳中院(2002)深中法知产初字第X号民事判决书；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。被上诉人汇怡丰公司答辩认为：1.法院在展览会上保全到的汇怡丰公司的侵权产品样品、图册，不仅是其生产、制造侵权产品的间接证明，也是其参加展览会的最直接证明。2.由于一审法院当天所审理的多宗案件所涉事实基本相同，一审法院为节约诉讼资源而连续审理并遵守了审理程序规范，上诉人也无法举出一审法院子程序或者事实认定上存在错误。3.从新威铭公司提供的设计到专利公告件以及产品样本，说明了该著作设计的不断修改，证明了设计人李某自身创作了产品，无法否定其享有著作权。据此请求维持一审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2002年4月8日，新威铭公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令汇怡丰公司：1、立即停止侵犯新威铭公司作品著作权的行为；2、销毁生产侵权产品的模具、成品及半成品；3、在《深圳特区报》向新威铭公司赔礼道歉；4、赔偿对新威铭公司侵权的经济损失50万元；5、承担本案的诉讼费和新威铭公司为本案诉讼进行调查取证的合理支出。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷，其争议焦点主要集中于：1.新威铭公司对于“金钱马”、“三骏马”和“带表马”是否拥有著作权；2。汇怡丰公司有否制造被控侵权品从而抄袭了新威铭公司“金钱马”、“三骏马”和“带表马”三作品。
关于新威铭公司对于“金钱马”、“三骏马”和“带表马”是否拥有著作权的问题。“金钱马”、“三骏马”和“带表马”属于《中华人民共和国著作权法》(2001)第三条第四项和《中华人民共和国著作权法实施条例》(2002)第四条第八项所称的“美术作品”，依法应受保护。根据《中华人民共和国著作权法》(2001)第十一条第四款的规定，从新威铭公司提供创作手稿、专利证书和有关广告来看，如无相反证据，新威铭公司当为“金钱马”、“三骏马”和“带表马”的作者，该作品创作完成时间，由于新威铭公司未能提供确切的作品完成时间，应根据现有的有关证据认定。其中“带表马”已有新威铭公司刊登于2000年印制发行的《贝形精品》目录图册中编号为GL－016的照片为证，可认定其完成日为2000年之前；“三骏马”已有新威铭公司刊登于2001年8月出版的《礼品玩具》上的广告照片为证，可认定为2001年8月之前创作完成；“金钱马”可认定为其外观设计专利申请日前即2001年9月12日之前创作完成。汇怡丰公司对此提出异议，并提供《礼品玩具》总57期、《三和艺精品》等宣传画册。但经查，《礼品玩具》总57期出版日期为2001年8月，其中只有新威铭公司所作的“三骏马”广告，并未有其他商家所作的与“金钱马”、“三骏马”或“表带马”相同或近似作品的广告；而《三和艺精品》中有深圳市三和艺工艺品制造有限公司所刊登的编号为SHY-091的“金钱马”广告，《美嘉龙》广告中亦有深圳市美嘉龙实业有限公司的编号为MJL-802的“马腾神州”(即“三骏马”)、编号为MJL－803、MJL-804的“足下生辉”(即“金钱马”)广告，但该两本广告的出版日期均不能确定是否早于以上本案所分别确定的新威铭公司“金钱马”和“三骏马”的创作完成日，因而以上证据均不能否定新威铭公司对“金钱马”、“三骏马”和“带表马”的著作权。另，新威铭公司提交的“金钱马”专利设计图与其创作手稿以及其于2002年出版的《贝形精品》上刊登的“金钱马”广告造型虽然有所出入，但作者对其作品拥有修改权，该修改并不影响新威铭公司对其作品的著作权，相反，修改正是其行使著作权的一个表现，被上诉人就此认为上诉人对涉案作品不享有著作权，没有法律依据，不能成立。汇怡丰公司所出售的“金马”、“三义马”和“带表马”抄袭了新威铭公司的“金钱马”、“三骏马”和“带表马”，构成对新威铭公司著作权的侵权。
关于汇怡丰公司有否制造被控侵权品从而抄袭了新威铭公司作品的问题。汇怡丰公司主张自身仅是贸易公司，没有生产能力，不能作为抄袭者，但未能提供充分证据。从汇怡丰公司在其产品广告图册《汇怡丰精品》上的“公司简介”的声明和所作广告内容和规模来看，足以让人确信有三间工厂专业设计、生产礼品的汇怡丰公司是精品生产厂家，有足够的生产能力，故汇怡丰公司的异议不能成立。原审法院在“第十届深圳国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会”上对汇怡丰公司展位展出的“三义马”、“金马”进行了扣押，汇怡丰公司抗辩认为自己未参加该展览会，但不能对以上扣押事实作出合理解释，其认为原审法院该认定事实错误的抗辩，本院不予采信。汇怡丰公司并在其宣传册上将“金钱马”、“三骏马”和“带表马”的广告上都标明为“汇怡丰精品新产品系列”。以上事实和证据，相互联系印证，足以让人相信汇怡丰公司为有关被控侵权产品的销售商和制造商。汇怡丰公司主张其被控产品均从新威铭公司及其他厂家购买而来，则理应提供该主要进货途径和商家资料。但汇怡丰公司只能提供深圳市龙岗区X镇金力成塑胶加工部向其出具的商品送货单一张(编号：（略）)、电镀加工费收款收据一张(编号：（略）)以及新威铭公司向汇怡丰开出的购买GL-056“带表马”收款收据一张(编号：（略）)。由于以上收据均无有关购货合同、发票加以佐证，且商品送货单和收款收据上所示的数量极少，电镀加工费收款收据加工内容不明，与汇怡丰公司的自身规模及其广告规模不相匹，不足以证明汇怡丰公司销售的被控侵权产品的全部合法来源于他人；汇怡丰公司亦不能提供其他向其销售本案被控侵权产品的直接厂家，无法证明其展出或销售的被控产品均源自他人，理应承担举证不能的不利后果。原审法院综合现有证据认定汇怡丰公司是有关产品的制造者，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，本院予以支持。上诉人认为原审法院于一天之内连续开庭审理多个案件有违反公正之嫌，但仅是猜测而不能提供原审法院违反公正的有关证据，本院不予支持。
综上，上诉人汇怡丰公司的上诉理由和上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实正确，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币（略）元，由上诉人深圳市汇怡丰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林某海代理审判员黄伟明代理审判员欧修平
二00三年十一月二十九日
书记员肖海棠书记员林某春
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