广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：叶某某，女，汉族，X年X月X日出生，系南海市西樵致发窗帘配件经营部业主，住（略）—X号。
委托代理人：戴汉楼，广东天爵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南海市谢边永丰铝型材厂，住所地：南海市X镇谢边工业区高田。
法定代表人：梁某某，厂长。
委托代理人：许郁存，广东古今来律师事务所律师。
上诉人叶某某因与南海市谢边永丰铝型材厂(下称永丰铝材厂)专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2002)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
梁某照于1998年8月19日向中华人民共和国国家知识产权局申请“楣帘轨”的外观设计专利，国家知识产权局于1999年4月8日授予专利权，并于1999年6月23日公告，专利号为：（略）。9，名称为“楣帘轨”。该专利在专利公报上的图片显示为：“楣帘轨”呈“王”字形，在“王”字第一横下面两横的左边均折向中间，形成一个凹形槽。2002年5月27日，梁某照将该专利排他许可给原告永丰铝材厂，使用费为（略）元，并经广东省知识产权局备案。2002年6月12日，原告的代理人在被告经营的南海市西樵致发窗帘配件经营部以普通消费者的身份购买了窗帘导轨5条、帘轨(楣帘轨)5条、走珠60个、单粘码5个，该购买行为经南海市公证处公证。2002年8月16日，原告以被告销售的“楣帘轨”侵犯其外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼，并申请证据保全。原审法院受理后，于同年8月26日到被告经营部扣押了一段“楣帘轨”，该“楣帘轨”与被告购买的产品一致。
原审法院认为，原告使用的“楣帘轨”外观设计专利经国家知识产权局依法授权，应受法律保护。被控的“楣帘轨”是否侵犯原告使用的专利权，根据我国专利法第五十六条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。判断被控侵权产品是否侵犯原告使用的外观设计专利权，应以被控侵权产品与外观设计专利相比较，采取以整体观察、间接对比、综合判断的方式看是否相同或相近似，如被控侵权产品与原告使用的外观设计专利相同或相近似，被控侵权产品落入原告使用的外观设计专利保护范围，被告构成侵权，反之，不构成侵权。经将本案被控产品与原告专利比较：1、原告使用的“楣帘轨”专利在专利公报上的图片显示为：楣帘轨”呈“王”字形，在“王”字第一横下面两横的左边均折向中间，形成一个凹形槽，该凹形槽较宽。2、被告销售的被控“楣帘轨”的外观表示为：“楣帘轨”也是呈“王”字形，在“王”字第一横下面两横的左边也均折向中间，形成一个凹形槽，该凹形槽较窄。从不同的角度、时间、地点，以一般消费者眼光，通过整体观察、间接对比、综合判断的方法，两者的形状基本相同，只有凹形槽的宽、窄不同，易使消费者产生混淆，故被控侵权的“楣帘轨”与原告使用的外观设计专利的“楣帘轨”相近似，落入原告使用的外观设计专利保护范围。被告未经专利权人许可，以经营为目的销售落入了原告使用的专利保护范围的“楣帘轨”，构成对原告使用的外观设计专利权的侵犯，被告应承担相应的民事责任。被告抗辩称其销售的产品是从南海市里水布新金恒有色金属型材厂购买所得，根据专利法的规定，被告没有过错，不应承担有关的法律责任。被告没有提供充分的证据证明其销售的被控侵权产品的合法来源，应认定其有过错，因此，被告对其侵权行为应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，原告主张以原告与专利权人订立的该专利实施许可合同使用费的倍数赔偿，虽然原告与专利权人订立的该专利实施许可合同有效，但是，由于被告销售的时间不长，数量不大，获利不多，因此，原审法院根据被告的情况，参照该专利实施许可合同使用费及原告因诉讼而支出的调查取证的相关费用，确定被告应赔偿的数额。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项的规定，判决：一、被告叶某某应在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告南海市谢边永丰铝型材厂使用的（略）。9，名称为“楣帘轨”外观设计专利权产品的行为；二、被告叶某某应在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告南海市谢边永丰铝型材厂经济损失人民币（略）元，逾期支付则按同期银行商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4710元，保全费1320元，均由被告叶某某负担。因该款已由原告预付，故被告应在本判决发生法律效力之日起10日内迳付给原告。
叶某某不服上述判决，向本院上诉请求：1、撤销广东省佛山市中级人民法院〈2002〉佛中法民三初字第X号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、改判被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。理由是：一、一审法院认定被上诉人使用的“楣帘轨”外观设计专利受法律保护是错误的。被上诉人不能证明其使用的专利权己缴纳过授予专利权当年以后的年费，其使用的专利在其提起本案诉讼前已不具有法律效力。二、一审法院认定被控侵权产品与被上诉人使用的专利相近似，落入被上诉人使用的专利保护范围是错误的。被控侵权产品基本形状是“E”字型，而不是“王”字型。被上诉人使用的专利“王”字型第一横下面的两横的左边尽头均有一与该两横相互垂直的分别折向中间的一较短的一竖，该两竖与“王”字型中的一竖相互平行且互不依附，形成一个视觉明显的长方体凹槽。而被控侵权产品“E”字型中的一竖的中上部和底部的左侧各依附有一较短的一竖，该两竖形成一个视觉不明显的浅凹槽，与上述被上诉人使用的专利视觉明显的长方体凹槽比较完全不相同也不相似。三、一审法院认定上诉人没有提供充分证据证明被控侵权产品的合法来源，认定上诉人有过错是错误的。上诉人在一审中举证的南海市里水布新金恒有色金属型材厂出具的送货单、磅码单、收据和工商局出具的工商资料相互印证，充分有效地证实了上诉人所销售的被控侵权产品是上诉人从金恒厂购买所得的事实，上诉人销售被控侵权产品也不构成侵权，不应承担赔偿责任。四、一审判决上诉人赔偿被上诉人2万元也是不当。上诉人开办的南海市西樵致发窗帘配件经营部规模很小，被控侵权产品仅是其销售的一个次要产品，销售时间短，销售数量小，利润极低。五、本案一审判决受理费4710元，保全费1320元全由上诉人承担也是不当的。根据诉讼费承担规则，应由上诉人与被上诉人各承担相应的诉讼费用。
被上诉人答辩同意原审判决。
本院审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以认可。另查明，2002年8月16日，永丰铝材厂向佛山市中级人民法院起诉叶某某，请求：责令被告立即停止侵权行为，停止生产、销售侵犯专利权的产品；2、由被告赔偿原告经济损失（略）元；3、由被告承担本案诉讼费及原告因调查、制止侵权所支付的费用。
本院认为：专利权人梁某照将“楣帘轨”外观设计专利排他许可给被上诉人使用，该专利权受到侵犯与被许可使用人的利益有直接的利害关系。在专利权受到侵犯而专利权人未提起诉讼时，被上诉人有权以自己的名义单独提起诉讼。被上诉人使用的“楣帘轨”外观设计专利经由国家知识产权局授予了外观设计专利权并公告，被上诉人亦连续缴纳了本专利的年费，被上诉人的该项专利合法有效，应依法受到保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。判定被控产品与专利产品是否构成相同或者相似，应当进行整体观察与综合判断，并应以普通消费者的审美观察能力为标准，比较的重点是专利权人独创的富于美感的设计要部与被控侵权产品的对应部分。比较被控产品“楣帘轨”与本案专利图片，两者系同一种产品，均呈“王”字形，在“王”字第一横下面两横的左边均折向中间，形成一个凹形槽。二者不同点是：专利图片显示凹形槽较宽，而被控侵权产品凹形槽较窄。但上述不同之处，并不影响整体上被控产品与被上诉人使用的专利相近似，上诉人销售的被控产品落入了被上诉人使用的外观设计专利保护范围，构成侵权，应依法承担相应的民事责任。上诉人主张其销售的被控侵权产品与被上诉人使用的专利不相近似，理据不足，不予支持。上诉人向一审法院提交了南海市里水布新金恒有色金属型材厂出具的送货单、磅码单、收据，用以证明其销售的被控侵权产品有合法来源，但上诉人提交的这些证据不足以证明上述单据记载的产品品种就是本案被控侵权产品，被上诉人亦对这些证据不予认可，因此，本院对上述证据不予采信。上诉人其他上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4710元，由上诉人叶某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员黄伟明
二00三年十一月二十六日
书记员孙明飞
书记员林恒春
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