广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：汕头恒泰塑胶实业有限公司。地址：澄海市X街道广峰工业区。
法定代表人：陈某甲。职务：总经理。
委托代理人：詹海宁、吴某某，均为广东百思威律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中山隆顺日用制品有限公司。地址：广东省中山市X镇东港大道北。
法定代表人：陈某乙。职务：董事长。
委托代理人：王永红，广东广信律师事务所律师。
原审被告：广州市穗宝百货有限公司。地址：广州市X路X街X号三梯503房。
法定代表人：张某某。职务：经理。
上诉人汕头恒泰塑胶实业有限公司(下称恒泰公司)因与被上诉人中山隆顺日用制品有限公司(下称隆顺公司)、原审被告广州市穗宝百货有限公司(下称穗宝公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年6月28日，英属维京群岛商育丰有限公司向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“单人座幼儿警车”的外观设计专利，并于1999年11月20日获得授权，授权公告日为1999年12月15日，专利号为（略）。X号。2002年1月18日，英属维京群岛商育丰有限公司将该专利权转让给了隆顺公司，该转让已经过国家知识产权局核准备案。刊登在国家知识产权局外观设计专利公报上的该外观设计图片表示为：该专利产品的前保险杆中间由上下两个“口”字形组成，在下一个“口”字形结构的左右两侧各有一个近似长方形的图形，其上各有一盏前车灯；车头上盖为中间有突起的扁平的长方形，车头下部为左右各有一个车轮；挡风窗位于车头后上方，形状近似长方形，但较扁平且上部为弧形；挡风窗两侧各有一个后视镜，形状似竖直的长方形；方向盘位于挡风窗的右后面；仅设一排座椅，座椅靠背较高且有一往下凹陷的小缺口；车中部两侧各有一挡板与车尾部两侧的弧形挡板相连，线条较流畅；车后部下方为左右两侧各一个车轮；车尾后部为梯形的支架；警灯安装在车尾部支架上，近似长条形，但中部下方较宽；警灯下方中间位置设有一个圆形的近似备用胎的装置；最下方于右侧处有三个横向排列的椭圆形装饰管，左侧较下位置为挂放后车牌的装置。
隆顺公司认为恒泰公司制造、销售的产品侵犯了其受让取得的专利权，并申请由公证处向穗宝公司公证购买了上述型号为HT-9990的玩具特警吉普车和向原审法院提起本案诉讼。在诉讼过程中，隆顺公司又申请原审法院采取了证据保全措施，提取了恒泰公司制造的外观与隆顺公司通过公证处购买的上述产品相同的产品等证据，并指控恒泰公司和穗宝公司制造、销售上述产品构成侵权。与专利产品相比，被控侵权产品除存在如下较小的差别外，其他部分外观均相同。其差别部分主要体现在前保险杆上。即前保险杆上部中间由一个较扁平的“口”字形及左右两侧的各一个近似长方形组成，三者长度大约相同，但两侧的两个长方形外侧转角处均为圆弧过渡，下部有与上部等长的有一定弧度的近似长方形条板，并于上部中间的“口”字形的两条竖直的线条下连接另外两条竖直的线条，使上下两部分连接，但又形成另外一个“口”字形。该“口”字形下部挂有车牌，而左右两侧为各一盏前车灯。在上一个“口”字形的中间为散热孔。另外，被控产品的发动机盖上比专利产品多设了散热孔和一行手写体的英文字母，被控产品的车轮上多设了防滑纹，车轮盖上有五角形图案；其方向盘设在车头的左侧，车尾部两侧的弧形挡板与专利产品相比，有一定的弯曲度，警灯支架形状为竖直长条形而没有专利权产品中的中部下方较宽的部分。且车后部装饰管和车牌挂放位置与专利产品相反。但是，被控产品与专利产品两者的设计风格和整体视觉效果相同，属于近似的外观设计。原审法院认为：隆顺公司是（略）。X号外观设计专利“单人座幼儿警车”的专利权人，其专利权依法应受保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。恒泰公司制造、销售的被控侵权产品玩具特警吉普车HT-9990型，除了车的前保险杠形状与专利产品存在较大差别外，其他部分仅属于将与专利产品形状相同或相似的部件的左右位置作简单的调换等细小的改动，两者的设计风格和整体视觉效果相同，属于相似的外观设计。恒泰公司未经隆顺公司许可，制造、销售了与专利产品外观相似的产品，其行为已侵犯了隆顺公司的专利权。恒泰公司认为被控侵权产品与专利产品的外观既不相同也不相似的依据不足，其据此认为不构成侵权的理由不能成立。关于本案隆顺公司专利是否没有新颖性的问题，恒泰公司和穗宝公司若认为该专利权的授予不符合专利法有关规定，可以请求国家专利复审委员会宣告该专利权无效。关于本案隆顺公司专利是否属于已有技术的问题，本院认为，恒泰公司和穗宝公司提出的北京吉普汽车照片，因汽车属于交通工具，与本案专利产品的用途、功能和产品分类不同，是不同类的产品，故恒泰公司和穗宝公司以此证据无法证明隆顺公司的专利属于已有的外观设计，恒泰公司和穗宝公司提交的其他证据也不能证明其主张。因此，本院认为恒泰公司和穗宝公司提交的证据尚不足以证明隆顺公司的外观设计专利构成已有的外观设计，故其制造、销售上列被控侵权产品也不属于使用已有的外观设计，其提出不侵权的抗辩缺乏事实根据和法律依据。恒泰公司依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于赔偿损失的数额，由于隆顺公司对其损失和恒泰公司、穗宝公司制造、销售每件被控产品的获利等情况均没有提供证据，故其提出判令恒泰公司和穗宝公司赔偿20万元的请求不能全额支持。本院将考虑隆顺公司专利权的类别，以及恒泰公司和穗宝公司制造、销售被控产品的数量、情节等因素，酌情确定恒泰公司应赔偿的数额为5万元。隆顺公司提出要求恒泰公司和穗宝公司赔偿律师费和调查取证费（略）。47元的主张，由于其无法证明这些费用确实是全部用于本案诉讼所付出的费用等原因，也不能全额支持。
穗宝公司销售了被告汕头恒泰塑胶实业有限公司制造的侵犯隆顺公司专利权的产品，但能证明其产品的合法来源，隆顺公司也没有证据证明穗宝公司知道其销售的是侵犯隆顺公司专利权的产品，故隆顺公司要求穗宝公司承担赔偿损失的民事责任缺乏法律依据，但其要求责令穗宝公司停止销售侵权产品是合理的，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干意见》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及第二款的规定，判决如下：一、恒泰公司于本判决发生法律效力之日起，立即停止制造、销售侵犯隆顺公司的第（略）。X号名称为“单人座幼儿警车”的外观设计专利的行为，销毁库存的侵权产品。二、穗宝公司于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯隆顺公司的第（略）。X号名称为“单人座幼儿警车”的外观设计专利的行为。三、恒泰公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿隆顺公司的经济损失人民币5万元。四、恒泰公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿隆顺公司的律师费及其他调查取证费人民币5000元。五、驳回隆顺公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币6069元，由隆顺公司负担2264元，恒泰公司负担3805元(该费用隆顺公司已预交，本院不予退回，由恒泰公司在给付上述判决第三、四项款项时一并迳付给隆顺公司)。
恒泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于隆顺公司的专利是否具备新颖性的问题。原审法院对本案专利有无新颖性的问题不予审查是错误的。专利权是国家专利主管机关根据一定的条件审查当事人的申请，对具备条件的申请才授予专利权，获得法律保护；反之，则不应当获得法律保护。从我国专利法的规定可以看出，外观设计专利应当具备新颖性、独创性、装饰性的特点，且外观设计专利的授予无须经过实质审查，如果法院在审理此类案件时，对隆顺公司的专利权不作任何审查，就全部予以保护实属不合理。而根据专利法第23条的规定，隆顺公司的专利恰恰不具备新颖性，不应授予专利权。二、关于恒泰公司的产品是否构成侵权的问题。首先从产品的类别上看，根据《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》(下称《洛迦诺协定》)的规定，恒泰公司的产品属于第21类---游戏、玩具和体育用品中的01-游戏用品，隆顺公司的产品属于第12类-运载工具中的12-童车和轮椅，两者不属于同类产品。其次，从消费群体上看，应当以普通消费者的审美能力为标准，不应当以具有特定知识的人员的审美观察能力为标准。最后，从外观设计专利权的保护范围上看，隆顺公司的专利并未保护色彩，但隆顺公司使用了恒泰公司若干款色中的蓝红一款与其蓝红色产品进行比较，由于色彩的相似性容易在视觉上、感观上造成混淆。隆顺公司的专利设计中真正具有独创性、新颖性的能受到专利保护的部分仅有两项特征：前保险杠、车身侧面线条，其他公知设计部分的相同或相似自然不构成侵权。三、关于上诉人是否具备在先权的问题。恒泰公司的专利在2002年就已获得授权，且其产品推出市场三个月后，隆顺公司才推出其产品。恒泰公司销售在前，隆顺公司生产在后，故不构成侵权。四、从外观设计专利制度的宗旨看，其目的是为了保护工业产品的富有美感的外观，鼓励创新设计。恒泰公司的产品也授予了专利权，已证明其产品具有美感，适于工业应用，故不应认定为侵权。
隆顺公司答辩称：一、关于法院是否对专利权的效力有最终审查权的问题，是恒泰公司对专利审查原则的误解。二、《洛迦诺协定》只能作为参考，认定侵权应以产品的实际用途进行区分。被控产品与专利产品属于相同类别，被控产品的整体效果与隆顺公司的专利相近似，容易造成混淆，故应承担侵权责任。三、恒泰公司认为其销售在先，隆顺公司生产在后的主张不能成立。
穗宝公司没有答辩意见。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查：恒泰公司在二审期间提交了3份新证据以及隆顺公司的质证如下：1、广东省公证处出具的翻译公证书，内载《香港玩具》封面及其中展示有与诉争专利相同的产品(第163页和335页)，用以证明隆顺公司专利在申请日以前，有相同的产品公开展出，隆顺公司的专利不具备新颖性；2、商品订购合约书及单据，内载购买1998年香港玩具大全合约及单据，用以证明《香港玩具大全》来源合法性及证据收集时间；3、名称为玩具特警吉普车(HT-9990)、专利号为（略）。1的专利证书，专利权人是陈某甲，申请日是2001年7月23日，授权公告日是2002年2月6日，证明恒泰公司享有专利权。
隆顺公司质证认为：广东省公证处出具的公证书的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，因公证书并没有展示与本案相关的内容，且公证书是翻译公证，香港玩具的图片上没有公证处的盖章；证据2不能证明与本案有关的内容；证明3的真实性没有异议。上述证据均不能作为新证据，因其在二审才提交，根据证据规则不应予以采纳。
再查：隆顺公司的（略）.X号外观设计专利不要求保护色彩。
又查：2002年6月3日，隆顺公司向原审法院提起诉讼，请求：1、责令恒泰公司立即停止生产、销售侵权产品，销毁其侵权产品的专用生产模具，销毁其库存侵权产品；2、责令穗宝公司立即停止销售侵权产品，销毁其库存侵权产品；3、判令恒泰公司和穗宝公司连带赔偿隆顺公司经济损失人民币20万元；4、判令恒泰公司和穗宝公司分别在《南方日报》上公开赔礼道歉；5、判令恒泰公司和穗宝公司承担本案所有诉讼费用及隆顺公司因此案所付出的律师费、调查费等全部费用共（略）。47元。
本院认为：本案是专利侵权纠纷，争议的焦点在于恒泰公司是否侵犯了隆顺公司的外观设计专利权。隆顺公司的专利是否具有新颖性的问题，不是人民法院审查的内容，恒泰公司可向国家知识产权局提起无效程序予以解决，原审法院对此不予审理是正确的，本院予以维持。
恒泰公司在二审时出具了恒泰公司法定代表人陈某甲享有（略）。X号专利权的证据，以证明恒泰公司生产的产品也是专利产品，其享有在先使用的权利，故没有侵犯隆顺公司的专利权。对此，最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中规定，人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，应根据专利法规定的先申请原则，依据在先专利的保护范围来判断被控侵权产品是否构成侵权。本案中，隆顺公司合法受让专利的申请日为1999年6月28日，而恒泰公司使用的专利申请日为2001年7月23日，故应将恒泰公司的被控侵权产品与隆顺公司的专利进行比对，从而判定是否侵权。恒泰公司生产的玩具特警吉普车是否侵犯隆顺公司的外观设计专利权，判定的标准是看两者是否相同或相近似，即以恒泰公司的产品对比隆顺公司的外观设计图片，看两者是否相同或相近似。将恒泰公司生产的产品与隆顺公司的专利逐一进行比对来看，差别部分主要是在前保险杆上，其余部分的差别均比较小，很容易给消费者造成混淆，故两者已构成相近似。而且隆顺公司合法受让的专利的授权日亦早于恒泰公司使用的专利，恒泰公司主张其享有在先使用权的主张与事实不符。故恒泰公司的被控侵权产品应认定为已侵犯隆顺公司的专利权，恒泰公司的该上诉请求不成立，本院不予支持。
关于被控侵权产品与隆顺公司的产品是否属于同类产品的问题，恒泰公司认为依据《洛迦诺协定》，其产品属于第12类-游戏、玩具和体育用品中的01-游戏用品，而隆顺公司的产品属于第12类-运载工具中的12-童车和轮椅，两者不属于同类产品。本院认为，确定被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，应当结合产品的外观、性能、用途和消费者的消费习惯等加以综合判断，而不能仅以《洛迦诺协定》作为确定专利保护范围的唯一依据。隆顺公司的专利为“单人座幼儿警车”，恒泰公司的被控侵权产品为“玩具特警吉普车”，这两个产品虽然在申请专利时的分类不同，但在外观、性能和用途上均具有同一性，也都是供儿童作为玩具使用的用品，故两者应视为同类产品。至于恒泰公司认为隆顺公司选用相同色彩的产品进行比对容易造成混淆的问题，外观设计的色彩是产品设计的构成部分，但是隆顺公司专利并不要求保护色彩，亦即任何色彩均在其保护范围之内。故恒泰公司上述理由均不能成立，本院不予支持。
对于隆顺公司的专利是否属于已有的公知技术，恒泰公司在二审出具的《香港玩具》第163页和335页登载的产品与隆顺公司的专利既不相同也不相近似，故对恒泰公司的该主张，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。恒泰公司的上诉理由均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6069元，由恒泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建强
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00三年十一月二十四日
书记员林恒春
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