广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)伍某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省东安县人，住（略）。
上诉人(原审被告)顺德市华顺铸造有限公司，住所地：佛山市顺德区X街道办事处三洪奇大桥南侧。
法定代表人陈某某。
委托代理人冯某东、冯某，顺德区X街道办事处法律服务所法律工作者。
上诉人伍某某、顺德市华顺铸造有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告伍某某从1998年3月开始在原顺德市通力机械制造有限公司工作，在该公司工作期间，原告于2000年12月22日在工作中被钻床机压伤左臂，当日被送往原顺德市伦教医院住院治疗，至2001年3月3日出院(住院期间由被告派人护理)。于2001年11月23日，原告被顺德市劳动和社会保障局确定为工伤，2001年11月28日被评定为九级伤残。2002年1月原通力机械制造有限公司申请注销了营业执照，由被告顺德市华顺铸造有限公司承接了原通力机械制造有限公司的权利、义务及员工。2002年1月4日至28日原告到顺德市伦教医院继续住院治疗(住院期间由原告请护理人员)。2002年6月5日至7月6日原告到顺德市伦教医院住院取术后内固定钢板(住院期间由被告派人护理)。原告在上述住院治疗期间，已由被告支付了其全部医疗费用，并向原告支付了医疗期间的工资共7940．10元(含2002年2月2日支付医疗补助959元)。后原、被告双方对工伤补偿问题发生争议，原告即向顺德市劳动仲裁委员会申请仲裁，至2002年11月22日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：被诉人应支付申诉人于2000年12月22日至2001年3月3日住院治疗的伙食费710元，被诉人应补发给申诉人于2001年1月至2001年7月的工伤期间工资168．84元，被诉人应发给申诉人一次性残疾补偿金9037．36元，被诉人应发给申诉人一次性工伤辞退费9037．36元，以上四项款项合共（略）．56元，被诉人应在本裁决发生法律效力之日起三日内支付完毕。原告不服该裁决，遂于2002年12月7日向本院提起诉讼。期间，原告于2002年12月31日收取了被告按仲裁裁决书内容支付的款项共（略）．56元。庭审中，原告提出其对仲裁裁决书裁决的第三、四项没有异议。
原审判决认为，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者享有由用人单位提供的劳动安全保护的权利。原告伍某某是在原顺德市通力机械制造有限公司工作期间发生工伤事故，因该公司后被注销，由被告顺德市华顺铸造有限公司承接了原公司的员工及有关权利、义务，因此，被告应按规定赔偿原告因此次工伤事故造成的经济损失。原告的伤残经评定达到九级伤残，其要求辞去被告公司的工作，符合有关法律规定，对原告的一次性工伤辞退费及一次性残疾补偿金，双方同意按顺德市劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决支付，予以准许。原告要求支付工伤医疗期间的工资，应从工伤事故发生之日起计至伤残评定之日止，即按原告工伤事故发生前的月工资1021.42元×11个月=（略）．62元。原告工伤事故住院治疗三次共127天，其住院期间的伙食补助费应按每天20元的标准支付(即127天×20元=2540元)。原告从2002年1月4日至28日在顺德市伦教医院继续住院治疗期间的护理费，应按每天30元的标准支付(即25天×30元=750元)。其余住院治疗期间的护理费已由被告支付，故对该部分请求不予支持。原告要求支付交通费，因原告未提供其所需交通费用的有效凭证，故不予支持。原告已收取被告的工资7940．10元及在诉讼中按仲裁裁决内容支付的款项（略）．56元(共（略）．66元)，应在被告支付给原告的赔偿款中予以扣减。根据《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《广东省社会工伤保险实施细则》第二十五条的规定，判决：一、被告顺德市华顺铸造有限公司应支付给原告伍某某因工伤事故住院治疗期间的工资（略）.62元、伙食补助费2540元、护理费750元。二、被告顺德市华顺铸造有限公司应支付给原告伍某某一次性残疾补偿金9037．36元、一次性工伤辞退费9037．36元。三、上述一、二项合共（略）．34元，扣除被告已支付给原告的（略）．66元，被告实应支付给原告赔偿款5695．68元。该款被告应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告支付完毕。四、终止原告伍某某与被告顺德市华顺铸造有限公司的劳动合同关系。五、驳回原告伍某某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告顺德市华顺铸造有限公司负担。
宣判后，上诉人顺德市华顺铸造有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原判决计算医疗期间的工资是错误的。被上诉人在发生工伤事故前后每月的工资为997.3元，并非一审法院认定的每月1021.42元。原判决称：“原告要求支付工伤医疗期间的工资，应从工伤事故发生之日起计至伤残评定之日止。”而按照2001年7月27日顺德市伦教医院出具的《诊断证明书》中建议被上诉人“…已基本修复愈合，可以参加在避免患肢重力活动下之工作”。上诉人接到此《诊断证明书》后，安排被上诉人任保安工作，但被上诉人于2001年3月份起离开公司，没有再在上诉人公司内工作，也没有办理任何休假离职手续。
上诉人认为，既然被上诉人都没有付出劳动力，上诉人认为被上诉人不服从公司安排，自动离职后上诉人应停发工资，那么一审法院认定工伤医疗期间的工资计至2001年11月28日是错误的。二、上诉人已向被上诉人支付全部的伙食费，不应再支付伙食费。三、一审判决对被上诉人护理费的计算方法错误。在被上诉人的住院期间，上诉人已按医院的要求对其支付了护理费。一审判决称：“原告从2002年1月4日至同年同月28日在顺德市伦教医院继续住院治疗期间的护理费，应按每天30元的标准支付。”但被上诉人对该项请求缺乏有关证据支持，被上诉人作为原告，按“谁主张谁举世”的原则，应向一审法院提供有关如护理证明、护理费单据等。否则，承担驳回该项诉讼请求的不利后果。所以，原审关于本案的工伤赔偿数额计算错误，请求二审予以改判。
上诉人顺德市华顺铸造有限公司在二审期间未提交新的证据。上诉人伍某某上诉称：原审判决事实认定清楚，适用法律准确。但是原审没有对上诉人第二次、第三次取内固定手术而住院的医疗期工资予以考虑，显失公平，没有真正保护劳动者的合法权益。上诉人第二次住院25天、休病假21天，第三次住院31天，合计77天，其工资为：77天×1021．42／月÷30天／月=2621.64元。因此，上诉人的医疗期工资应为：上诉人评残前的工资（略）．62元加上评残后因取内固定手术住院而实际误工工资2621．64元即为（略）.26元。很明显，原审对上诉人的医疗期工资少判了2621.64元。请二审法院依法改判。上诉人伍某某在二审期间未提交新的证据。
上诉后，经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，《广东省社会工伤保险条例》第二十四条规定：“被保险人工伤医疗开始，至作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准继续发放，不得减发。”根据该项规定，遭遇工伤事故的劳动者有权要求用人单位按工伤事故发生前的标准支付工资至作出劳动能力鉴定之日。本案上诉人伍某某是在2000年12月22日发生工伤事故，2001年11月28日被评定为九级伤残，故原审计算11个月的工伤医疗期工资予伍某某正确。上诉人顺德市华顺铸造有限公司认为伍某某2001年8月起即已离开公司，故医疗期工资只应计算至8月份，而不应计算11月份，该项主张不符合以上地方性法规的规定，本院不予支持。
关于医疗期的工资应以每月997.3元计算还是应以每月1021.42元的问题，从上诉人顺德市华顺铸造有限公司提交的工资清单可以看出，伍某某在发生工伤事故的当月即2000年12月的工资为1021.42元，故原审以每月1021.42元计算伍某某的医疗期工资正确。关于住院伙食补助费的问题，伍某某在一审起诉时已经提出了伙食补助费的要求，但顺德市华顺铸造有限公司在一审举证期间内并没有提交证据证明其已经支付了伍某某三次住院期间的住院伙食补助费，其在二审期间提交的证明其已交纳伙食补助费的证据材料不属于因客观原因不能在一审举证期间内提交的证据，依法不应视为新的证据，顺德市华顺铸造有限公司应自行承担证据失权的法律后果。原审根据已有的证据材料认定顺德市华顺铸造有限公司未支付伍某某三次住院期间的伙食补偿费正确，本院予以维持。
关于护理费问题，伍某某在住院治疗期间，除了需要医护人员的医疗护理外，尚需要其亲朋照顾其日常生活，其亲朋为此会发生误工费即护理费的损失。所以，本案处理的护理费并非是医院收取的护理费，而是指陪护伍某某住院的陪护人员的误工费，顺德市华顺铸造有限公司认为其已按医院的要求支付了护理费进而认为其支付了本案的护理费，没有事实依据和法律依据。因伍某某不能证明陪护人员的月收入情况，故原审根据有关法律规定以每天30元计算护理费正确。上诉人伍某某认为原审没有计算其第二次、第三次取内固定手术而住院的医疗期工资不正确，但《广东省社会工伤保险条例》第二十四条明确规定医疗期工资计算至作出伤残评定之日，伍某某的第二次和第三次住院是在伤残评定之后发生的，故伍某某要求支付此段期间的工资无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，处理正确，程序合法。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人伍某某负担50元，顺德市华顺铸造有限公司负担50元。本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员黄军
代理审判员何式玲
二○○三年十月二十一日
书记员邱雪碧
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