广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
(2003)佛刑初字第X号
公诉机关佛山市人民检察院。
被告人林某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地海南省乐东县，文化程度大学，原佛山通用线材有限公司董事长、总经理、法定代表人，住（略）。2000年3月27日因犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年4月26日被释放，同年12月7日被逮捕，2002年1月8日被佛山市中级人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，同月17日被释放。2002年10月9日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于佛山市看守所。
辩护人陈某甲、沈某某，广东道正律师事务所律师。
被告人张某乙，男，X年X月X日生，汉族，出生地湖南省桃江县，文化程度大学，原佛山通用线材有限公司常务副总经理，住（略）-16C。2000年3月23日因犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，2001年4月6日被取保候审，2002年1月8日佛山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑4年。2002年7月24日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现押于佛山市看守所。
辩护人伍某某，广东聚英华律师事务所律师。
佛山市人民检察院以佛检刑诉字(2003)X号起诉书指控被告人林某某、张某乙犯走私普通货物罪，于2003年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派代理检察员张毅华出庭支持公诉，被告人林某某及其辩护人陈某甲、沈某某，被告人张某乙及其辩护人伍某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市人民检察院指控，1998年4月至同年9月期间，任佛山通用线材有限公司(2002年被吊销)总经理的被告人林某某和该公司常务副总经理的被告人张某乙，在明知未经海关许可的情况下，先后四次将该公司免税进口重量分别为（略）千克、（略）千克、（略）千克、（略）千克南韩产8.0MM的铜杆直接发往四川联益实业有限公司进行销售。该四批铜杆除（略）.4千克已向海关补税核销外，至今仍有（略）.6千克铜杆未向海关补税核销，价值人民币（略）.7元。经核定偷逃应缴税额（略）.7元人民币。
检察机关在庭上提供了相应的证据，并据此认为被告人林某某、张某乙无视国法，违反海关法规，逃避海关监管，未经海关许可并且未补交应缴税额，擅自将保税货物在境内销售牟利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第一百五十四条第一项的规定，均构成走私普通货物罪。提请本院依法判处。
被告人林某某辩称，本案是单位犯罪，犯罪单位是佛山通用线材有限公司；案涉走私物品为南韩产8MM低氧铜杆，而控方举证为8MM铜杆，可能把通用线材公司销售的广东电工公司等生产的无氧铜杆当成南韩产低氧铜杆；控方只有提供了进口环节的发票、装箱单、海陆运提单、报关单、商检单、进仓单，销售环节的发票、货运单等，才能证明通用线材公司进口并内销给了四川联益公司南韩产8MM铜杆；本案与佛山市中级人民法院审理的通用线材公司虚开增值税专用发票案有牵连，请求量刑时予以考虑。
辩护人陈某甲、沈某某辩称，本案系通用线材公司涉嫌走私犯罪，而非个人犯罪；公诉机关指控通用线材公司犯走私罪的事实不清，证据不足；本案与林某某被佛山市中级人民法院判处的虚开增值税专用发票罪属牵连犯，应采吸收原则，择一重处；走私或虚开增值税专用发票均不是林某某操作或授意下进行，林某某也没有谋取私利，主观恶性不大，且其认罪态度较好，有悔罪表现。
被告人张某乙辩称，通用线材的人、财、物、产、供、销均由广东电工公司管理，通用线材只是广东电工公司的二级单位；案涉铜杆均由广东电工公司销售给四川联益公司；联益公司是广东电工公司的合作伙伴，与通用线材无关；故本案违法主体是广东电工公司。其没有参与违规销售进口铜杆，没有违法。
辩护人伍某某辩称，本案单位犯罪的主体是广东电工公司，张某乙从未参与过广东电工公司的走私活动，不构成走私罪。被告人林某某是根据张某乙提供的线索抓获的，张某乙有立功表现。
经审理查明，1998年6月和同年9月，经时任佛山通用线材有限公司总经理的被告人林某某和任常务副总经理的被告人张某乙的同意，佛山通用线材有限公司在未经海关许可并补交税款情况下，擅自两次将以进出口手册免税进口共重（略）的韩国产8.0MM铜杆直接内销给四川联益实业有限公司，仅通过复出口铜线和漆包线核销了一部分，至今仍有（略）.6KG进口铜杆未向海关补税核销，价值人民币（略）元，偷逃应缴税额人民币（略）.81元。
另查明，佛山通用线材有限公司于2002年7月16日被吊销。
上述事实有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、广州海关核定走私案件偷逃税额表，证实佛山通用线材公司将保税进口原材料铜杆未经海关许可擅自出售（略）.6KG偷逃关税人民币（略）.30元，增值税人民币（略）.51元，共计偷逃税额人民币（略）.81元。
2、进口料件加工复出口登记手册。
(1)编号为（略）的进口料件加工复出口登记手册，证实佛山通用线材有限公司于1998年6月17日通过佛山海关免税进口韩国产8.0MM铜杆（略），总价（略）美元。应于1999年5月30日前核销，至案发前仍未核销。
(2)编号为（略）的进口料件加工复出口登记手册，证实佛山通用线材有限公司于1998年9月8日通过佛山海关免税进口韩国产8.0MM铜杆（略），总价（略）美元，应于1999年8月31日前核销；1999年2月11日，由佛山通用线材有限公司（略）号进口料件加工复出口登记手册转入结余未核销进口8.0MM铜杆2342.O4KG，价值4120.14美元；佛山通用线材公司于1998年11月30日和1999年5月5日分别出口铜线（略）和漆包线（略）；该手册未核销进口铜杆（略）.64KG(进口铜杆（略）.04KG-铜线（略）-漆包线（略）×0.94-无形损耗76.8KG)，总价（略）.72美元。
3、通用线材公司进口8MM韩国产铜杆的海关报关单，证实情况如下：
序号报关单编号进口时间数量(KG)价格(美元)证据提交单位
（略）.5.（略）发展银行
（略）.6.（略）海关、通用线材
（略）.7.（略）.85发展银行
（略）.8.（略）通用线材
（略）.9.（略）通用线材
4、编号为（略）、（略）的海关出口货物报关单，证实佛山通用线材有限公司分别于1998年11月30日、1999年5月5日通过佛山海关出口铜线（略）、漆包线（略）。
5、佛山通用线材公司销售铜杆出具的增值税专用发票证实：
票号日期货物数量金额购货单位
（略）.5.（略）铜杆（略）.52元四川联益
（略）.7.（略）铜杆（略）.80元四川联益
（略）.7.（略）铜杆（略）.18元四川联益
（略）.10.68MM铜杆（略）.79元四川联益
6、佛山通用线材有限公司1998年6月和9月两批发运铜杆至四川联益公司的运费等报销单据，证实托运单位佛山通用线材公司，上有林某某、张某乙签名。
7、8份进口韩国产8MM铜杆的合同，买方均为佛山通用线材公司，由张某乙代表买方签名。
8、通用线材公司授信额度申请书7份、购买外汇申请书2份、进口结汇通知书6份。
9、通用线材公司的原料出入帐和销售帐页情况如下：1998年4月30日进口韩国8.0MM铜杆（略），当日销售往四川联益；1998年6月19日进口韩国8.0MM铜杆（略），于6月24日销售往四川联益；1998年7月2日进口（略）韩国产8.0MM铜杆，于7月3日销售往四川联益；1998年9月9日进口韩国8.0MM铜杆（略），于9月10日销售往四川联益。通用线材公司于6月2日、6月8日、8月3日、10月6日分别收到四川联益汇款人民币100万元、10.（略）万元、100万元、100万元。四川联益累计欠款（略）.2元人民币。
10、通用线材公司材料数量帐及购买进口电解铜、铜杆、绝缘漆的财务凭证，载明通用线材公司1998年进口8MM铜杆10笔，共计439.982吨。
11、4份电汇、汇票凭证载明，付款人四川联益公司，收款人佛山通用线材公司，总金额人民币（略）.5元。
12、通用线材公司的5份申请延长出口期限报告和3份合同变更确认书，均由张某己起草后由林某某签名。
13、四川联益公司帐页证实，“应付帐款”科目“佛山通用线材有限公司”户头载明，购铜杆、货总额人民币（略）.55元；已付款3笔共计人民币（略）.5元；结欠（略）.05元人民币。1999年3月4日调入广东电工公司户头。
14、证人李某丙、吴某丁、陈某戊、祁某某等证言证实，1997年10月广东电工公司在成都由张某壬成立四川联益公司，销售电工公司的产品，也销售通用线材公司的产品，其中有南韩进口的。1998年3、4月份通用线材公司进了一批南韩产铜杆，约60吨，后将南韩商标换成广东电工公司商标发给四川联益。后来通用线材公司自己也将8MM进口铜杆发往四川联益公司。
15、证人张某己证言证实，其负责广东电工公司和通用公司报关业务期间，通用公司在海关开过十几本手册，有5本手册没有核销，分别是（略）、375、468、171、311。其经手于1998年6月30日、6月19日、9月9日进口的南韩铜杆（略）、（略）、（略）均销售给四川联益。
16、证人廖某证言证实，通用线材公司所进的铜杆都没有再加工，直接销售出去。1998年4月底，张某乙通知其把通用线材公司进口的南韩铜杆约59吨换上广东电工公司的标签，发往四川联益公司。以后还陆续于1998年6月19日、7月3日、9月9日发给四川联益南韩产铜杆（略）、（略）、（略），共计（略），都是张某乙通知发的。
17、证人李某庚证言证实，1997年到1998年通用线材公司进口的免税铜杆、电解铜、绝缘漆的货款都是用通用线材公司的自有资金支付的。而进口电解铜，有向广东电工公司借款。通用线材公司明文规定，购买生产材料由使用部门申请，经总经理林某某审批，方可购买，购进后经办人凭发票、验收单交部门负责人和林某某签字后方可报销。购买铜杆这样的大宗业务，一定要林某某和张某乙两人签名。
18、证人吴某辛证言证实，通用线材董事长是林某某，由常务副总经理张某乙负责公司日常工作，大小事务由其处理，大宗的进口和销售业务，张某乙应该向林某某打招呼。平时铜杆的进仓、出仓由廖某负责。
19、证人谭某某证言证实，通用线材公司主要业务都由常务副总经理张某乙负责，通用线材公司的主要事情如将铜杆销往四川联益公司都由林某某和张某乙决定。四川联益公司开始主要与广东电工公司市场部联系，因为资金和货源问题，后来就由佛山通用线材公司供货。通用线材公司供给四川联益的铜杆有通用线材公司进口的南韩铜杆，也有广东电工公司生产的。
20、证人钱某某证言证实，因为通用线材公司有五本进料加工手册不能核销，海关要求通用线材公司补交大约380万元的关税及增值税，通用线材公司补交了103万元，剩下280万元无法补交。
21、证人张某壬证言证实，1997年经与林某某等协商，成立了四川联益实业有限公司，作为广东电工公司在西南地区的代理销售点，其任总经理。四川联益和广东电工公司签有协作协议，协作一年多时间，发生的总金额约一千多万元人民币，其中包括和佛山通用线材公司发生的生意往来金额。
22、被告人林某某供述。其于1997年4、5月份兼任佛山通用线材公司总经理，谭某某任常务副总经理。98年后由张某乙任常务副总经理，负责公司全面工作。公司的主要业务是生产铜基线材，原材料有国内采购，也有国外采购。进口原材料有一些内销了，没有到海关核销。1999年5月，海关核查广东电工公司和通用线材公司共有1500多吨电解铜未核销。1998年3、4月份张某己请其审批通用线材公司进口两个柜的铜杆，其遂联系张某乙，张某乙说四川那边(即四川联益公司)要。其当时虽知道用进料手册进口的保税原料在未经海关批准并补税前不准在国内销售，但没有制止。自此以后通用线材公司还进口过8MM铜杆。通用线材进口和内销铜杆均要经其签名后才能报帐。
23、被告人张某乙供述。其1997年8月到通用线材公司工作。1998年4月，据林某某要求，以通用线材的来料加工手册进口了59吨南韩铜杆。进口后，吴某丁同四川方面谈好价格，其再通知廖某发货到四川联益公司。以后通用线材公司于同年6月、7月、9月又以同样方式进口并内销给四川联益公司南韩铜杆三批各60吨。以后其多次找林某某谈进口原料核销的问题，林某某说不要紧，他已和海关谈好了补税的事。
24、广东省佛山市城区人民法院(2001)佛城法刑初字第X号刑事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2001)佛刑终字第X号刑事判决书，证实2002年1月8日被告人林某某犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，被告人张某乙犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
25、扣押物品清单，证实佛山通用线材有限公司于2002年12月9日退赃款人民币30万元。
26、佛山通用线材有限公司工商营业执照、工商注册资料、公司章程、合资合同等证实该公司基本情况。该公司系1988年5月18日成立的中外合资经营企业，于2002年7月16日被吊销。
27、被告人林某某、张某乙身份资料证实其身份情况。
28、林某某任、免职通知，证实林某某于1997年3月20日被佛山市电器集团有限公司聘任为广东电工公司有限公司总经理兼电工公司党委副书记，于1999年8月11日被免去电工公司总经理，党委书记、法定代表人职务。
29、佛山通用线材有限公司第二届董事会第四次会议决议，证实林某某于1997年4月21日经通用线材公司董事会同意任通用线材公司董事长、总经理。
30、张某乙任职通知，证实张某乙于1997年8月19日被聘任为通用线材公司副总经理。
被告人张某乙及其辩护人在庭上提交了四川联益公司与广东电工公司的运作协议、往来情况表及两份函件、四川联益公司与通用线材公司之间的三份函件、往来情况表等，用以证明走私犯罪主体为广东电工公司；提交通用线材公司第三届董事会第二次会议纪要，证明张某乙于1998年5月18日被任命为通用线材公司常务副总经理。
本院认为，佛山通用线材有限公司为谋取非法利益，在未经海关同意并补交税款的情况下，擅自将免税进口的保税铜杆在国内销售，违反海关法规，逃避海关监管，偷逃巨额税款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条和第一百五十四条的规定，属单位犯罪，构成走私普通货物罪。被告人林某某、张某乙系佛山通用线材有限公司的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，依法应予追究刑事责任。被告人林某某、张某乙在缓刑考验期内被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于犯罪单位通用线材公司积极退赃30万元人民币，可在量刑时酌情从宽处罚。
公诉机关指控通用线材公司销售给四川联益公司的四批铜杆（略）中有（略）.6KG未补税核销。经查，通用线材公司的进口手册、报关单、材料数量帐、材料出入帐反映，该四批铜杆中没有核销的有6月和9月内销的两批，重量为（略）.6KG，偷逃税额（略）.81元人民币。通用线材公司于1998年5月和7月内销的两批重（略）铜杆，在通用线材公司的进口手册上没有未核销的记载，应为已核销。对内销的这（略）铜杆是复出口产品还是补税核销，是合法还是违规核销，公诉机关没有提供证据证明，不能认定为走私。通用线材公司（略）进口手册记载的未核销免税进口铜杆（略），没有销售给四川联益公司，通用线材公司是否擅自内销，内销去向，是否有其他原因导致不能核销等，亦未举证证明。故不能认定。公诉机关指控被告人林某某、张某乙犯走私罪的部分事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
关于被告人张某乙及其辩护人辩称本案单位犯罪主体是广东电工公司一节，经查，进口手册、海关报关单、进口合同、进口结汇通知、开办信用证申请等，均证明案涉内销进口铜杆均为通用线材公司进口；内销托运单据证明托运人为通用线材公司；销售铜杆的增值税专用发票由通用线材公司出具；销售铜杆的大部分货款直接汇入通用线材公司；进口和销售案涉铜杆均记入通用线材公司的财务帐；四川联益公司帐面亦载明供货单位为通用线材公司；证人证言亦证实通用线材公司内销了免税进口的该四批铜杆；这些足以证明内销四批铜杆的买卖合同主体是通用线材公司和四川联益公司，而非广东电工公司。通用线材公司在函件中亦明确承认在广东电工公司货源不足情况下由其直接供货。故四川联益公司与广东电工公司和佛山通用线材公司之间分别成立购销关系，两个购销关系之间是并列关系，而非包含关系。故本案走私犯罪单位是佛山通用线材公司。被告人张某乙及其辩护人关于本案单位犯罪主体为广东电工公司的意见，与查明的事实相悖，不予采纳。
各被告人及其辩护人关于本案属单位犯罪的意见，与查明的事实相符，予以采纳。
被告人林某某及其辩护人辩称本案与已判决的佛山通用线材有限公司、林某某及张某乙等虚开增值税专用发票案属牵连犯。本院认为，所谓牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况，对牵连犯应择一重处。我国刑法总则对牵连犯未作规定，分则大多数条文亦未规定牵连犯的处罚原则。分则少数条文中，有的对牵连犯规定择一重处，有的规定分别定罪，数罪并罚。但对通用线材公司涉及的此两种行为是否为牵连犯及如何处罚，未明文规定。我国刑法理论和司法实践中普遍承认和适用牵连犯理论。就如何确定牵连关系，一般认为行为人主观上为了实施一种犯罪而采取某种方法行为或因实施一种犯罪而采取某种结果行为；并且所实施的犯罪，同触犯其他罪名的方法行为或结果行为之间，事实上具有直接的不可分离的关系，才认为有牵连关系。本案通用线材公司走私普通货物与虚开增值税专用发票是利益驱动下的两种独立行为。从客观上分析，两行为之间不是目的和手段的关系，也不是必然的原因和结果关系。从主观上分析，通用线材公司在完成走私行为之后，为逃避向税务机关缴纳巨额税款而虚开增值税专用发票，属故意犯另外一罪。综上所述，通用线材走私行为和虚开增值税行为虽有时间上的顺序性，但两行为间不具牵连性，不能成立牵连犯。故对被告人林某某及其辩护人的此项辩护意见，不予采纳。
被告人张某乙辩称其没有参与销售铜杆，没有违法一节，经查，其作为通用线材公司的常务副总经理，主持公司的日常工作，内销进口铜杆经过其同意，并且是由其通知廖某发货的。其作为单位主管人员，对单位走私负有不可推卸的责任。故对其此辩解，不予采纳。
辩护人伍某某辩称林某某是根据张某乙提供的线索抓获的，张某乙有立功表现，经查，林某某因本案被羁押时尚处于缓刑执行期间，正在接受公安机关的监管，张某乙的供述虽有利于侦查机关掌握全面情况，但其供述犯罪的行为，不构成立功。
依照《中华人民共和国刑法》第一百五十四条第一项、第一百五十三条第二款、第三十条、第三十一条、第七十七条第一款、第六十九条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，判决如下：
一、被告人林某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑九个月；撤销佛山市中级人民法院(2001)佛刑终字第X号判决书对被告人林某某判处的缓刑，执行有期徒刑三年；合并刑期三年九个月，决定执行有期徒刑三年三个月。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2002年10月9日起至2004年10月28日止)。
二、被告人张某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六个月；撤销佛山市中级人民法院(2001)佛刑终字第X号判决书对被告人张某乙判处的缓刑，执行有期徒刑三年；合并刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2002年7月24日起至2004年6月9日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李某
代理审判员王咏章
人民陪审员王昌
二○○三年十月十三日
书记员闫立成
书记员古加锦
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