广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人熊强，广东信孚律师事务所律师。
委托代理人刘某川，广东信孚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)刘某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王世理，广东京兆律师事务所律师。
委托代理人霍丽珍，广东京兆律师事务所律师助理。
上诉人梁某某因合伙纠纷案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛城法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2001年10月15日，原被告双方签订了一份《合作经营沙坑兴陶厂协议书》，约定双方共同投资38万元合伙经营陶瓷厂，其中原告出资19.5万元，被告出资18.5万元(以价值30万元的资产实物折算)，双方按各自出资比例分享利益，承担义务。协议签订后，原告分四次出资资金8万元，被告也依约向合伙企业投资了其应出资份额。同年12月，双方因无法合作而解散合伙企业，原告提取了合伙企业的剩余商品，被告则提取了部分合伙企业设备，其大部分设备因双方不要或无法拆卸而遗弃在厂内外。
原审判决认为，根据原被告双方签订的合伙协议，合伙企业的投资为38万元，其中原告应当出资为19.5万元，占投资总额的51.32%，被告投资的实物30万元折算为18.5万元，占投资总额的48.68%。协议的第二条第6点也正是根据双方的投资比例约定了双方对合伙企业的利润和亏损的分配和分担。合伙企业于2001年12月解散后，虽然双方没有正式签订散伙协议，但双方在企业解散后，经对方同意都各自提取了部分企业财产，部分没有分配价值的财产被遗弃在陶瓷厂内，双方实际已对合伙企业的剩余财产进行了清算和分配。现原告要求被告退回侵占的合伙企业财产及对合伙企业财产进行清算，但未能提供证据证实尚有未进行清算和分配的合伙企业财产，故原告的起诉没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告梁某某的诉讼请求。本案受理费1610元由原告负担。
宣判后，上诉人梁某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院不予认定上诉人提供的8万元收据没有事实依据和法律依据。1、被上诉人如果认为该8万元收据的落款时间为2001年12月15日，落款时间为10月15日是上诉人私自改动的，应提供证据予以证明。被上诉人在一审答辩时称“答辩人一时不慎未将原出具给原告的应收回的三张原始股金凭单收回”是毫无理由的。如果该8万元的收据内容是不真实的，上诉人不将三张原始股金凭单交回，被上诉人为什么不要求上诉人交回呢，为什么不拒绝在该8万元收据上签名呢，有什么证据可以证明其曾向上诉人要求交回三张原始股金凭单呢2、退一步来讲，就算是上诉人将8万元收据的时间私自更改，也不会影响该证据的认定。从该份证据上来看，更改的只是收据的时间部分，并不影响收据确定的金钱数额部分。并不影响该证据证明的主要内容。至于被上诉人在一审时称该证据中的8万元实际上没有交付，是另外三份收据的总和，这也是毫无根据的，无事实予以证明。一审法院的认定是主观的。实际上，该8万元的收据和上诉人共支付另外四笔款项的数额相吻合只是一个巧合，其中的（略）元的厂房押金和（略）元的租金是上诉人借给合伙企业的，不属于上诉人投入的股金，是上诉人拥有合伙企业的债权。二、上诉人对合伙企业应出资额为8万元，而非一审法院认定的19．5万元。沙坑兴陶厂原是属于被上诉人经营，一直处于亏损的状态，于是被上诉人便千方百计地拉上诉人注入现金。于是双方协商的结果是上诉人虽只出资8万元，但可占合伙出资的51.32%，这是双方自愿协商的结果。三、在合伙企业根本没有进行清算的情况下，一审法院居然认定侵占就是清算，毫无法律依据和事实依据。企业的清算是指解散的企业清理债权债务，分配剩余财产，了结企业的法律关系，从而归于消灭的程序。企业的清算，首先是先“清”，其次才是“算”。本案中，没有上诉人和被上诉人之间共同确认资产内容的书面凭证，更没有共同确认的分配协议，原审毫无根据地认定进行了清算。一个企业进行清算是一件很严肃很重要的事情，必须依照法律进行，不能是投资者只顾侵占合伙企业的财产，一哄而散，对资产、债权债务什么都不管。一审法院对认定本案中的合伙企业已经进行了清算，没有任何依据。另外，上诉人在一审时提出让被上诉人支付侵占合伙企业的财产4万元只是一个初步请求，具体数额应以清算后的为准。所以，上诉人请求撤销原判，支持上诉人在一审时的诉讼请求。
上诉人梁某某在二审期间未提交新的证据。
被上诉人刘某答辩认为：一、原审法院不予认定上诉人提供的8万元收据是正确的。1、原审认定《收据》“存在瑕疵”是正确的。《收据》的落款时间存在明显的改动，由原来的12月涂改成10月，改动的痕迹任何人可以看出来。且该收据与2000年11月14日前上诉人共支付的四笔款项相吻合。故证据明显存在瑕疵。2、证明《收据》真实性的举证责任在上诉人而非答辩人。上诉人对《收据》上时间的改动并无合理的解释，只用“笔误”二字是不能解释清楚下面2个疑点：一、为什么《收据》上的8万元与上诉人支付的四笔款项如此巧合也是8万元呢二、为什么《收据》改动前的时间“12月”正好是双方同意终止合伙的时间呢上诉人称应该由答辩人提供《收据》第一联来证明它的《收据》的真实性，那更不合理。答辩人没有责任为上诉人举证，而且上诉人明知答辩人手中并无《收据》的其他联。写就《收据》的并非答辩人，而是上诉人聘请的也是其亲戚的出纳梁某活，此《收据》是出具给上诉人的，而非出具给答辩人的，答辩人怎么会有《收据》的其他联呢3、上诉人称“私自更改”8万元收据的时间，“也不会影响该证据的认定”是不成立的。既然上诉人有目的地改动时间，那么很明显，四笔款项共8万元交钱在前，8万元《收据》写就在后，完全可以推断出来。而且，上诉人怎么可能《协议书》约定其交8万元现金而主动交16万元现金呢怎么可能有6．1万的债务而不主张呢二、原审法院认定上诉人对合伙企业应出资额为19．5万元是正确的。双方自愿签订的《合作经营沙坑兴陶厂协议书》第一条对此已作出明确的约定。上诉人出资现金8万，资产实物11．5万元，共出资19．5万元，占总出资的51．32%，答辩人出资实物折算18．5万元，占总出资比例的48．68%。上诉人称其出资8万元就可以占51．32%股份比例的说法是不能成立的。三、原审认定上诉人与答辩人对合作租赁经营的沙坑兴陶厂进行了清算是正确的。答辩人已举出上诉人提取瓷砖的出仓单、答辩人取回合伙企业部分设备清单以及遗弃的合伙企业财产清单来证明合伙企业财产的分配情况和清算事实，被上诉人在原审中已对出仓单进行了确认。被上诉人并无证据证实尚有未分配、未清算的财产。上诉人提取7．9万元瓷砖的《出仓单》上有上诉人签名，上诉人在原审中也承认此事，证实他提取了这笔合伙企业的财产。那么这笔财产是不是经清算所得的财产呢如果是，则清算己终结；如果不是，那么上诉人就侵占了合伙企业的财产，侵占财产价值如此庞大，已构成犯罪了。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原判认定事实准确，适用法律正确，审判程序合法，请法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人刘某在二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人梁某某所提交的8万元收据是否应采信的问题，上诉人主张被上诉人刘某应对该收据的落款时间是否有过改动承担举证责任，被上诉人对此无法证实，即应由其承担举证不能的法律后果，但是，任何一个具有正常理性的人都可以根据该收据判断出其落款时间确实有过改动，即由原来落款的2001年12月15日改为了2001年10月15日，所以，被上诉人已无须再对此承担举证责任，该收据本身即已是证据，能充分证明其落款时间已有过改动。上诉人梁某某还认为，其所持的收据是复写件，原件在被上诉人刘某处，现被上诉人拒不提交原件来证明收据的落款时间有过改动，即应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定上诉人的主张成立。但是，民事诉讼中的推定是指某一事实在经过了一切可能的证明手段之后仍然真伪不明时，法院根据法律的规定在当事人之间进行举证责任的分配，认定一方当事人对待证事实承担举证责任，因当事人不能举证证明，则由其承担举证不能的法律后果，从而推定某一事实成立或不成立，法院的这种推定有可能和客观真实的情况相符合，也有可能不符合，是一种法律上拟制的真实。但本案上诉人所提交的收据的落款时间经过了改动这一事实已经真伪分明，且本案也没有证据证明被上诉人刘某确实持有收据的原件，所以，本案不存在适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的条件，对上诉人梁某某的该项主张，本院不支持。上诉人梁某某认为，即使该收据的落款时间经过了改动，也不应影响对该证据的认定，但是，该收据不仅落款时间有过改动，而且（略）元这一金额刚好与上诉人分四笔所交的合伙投资款共（略）元相一致，上诉人和被上诉人签订的《合作经营沙坑兴陶厂协议书》中约定上诉人应交的现金投资款也为（略）元，所以，上诉人所提交的收据在和其所欲证明的事实之间的关联性方面存在明显瑕疵，足以让人产生合理怀疑，原审对该收据不予采信正确。上诉人梁某某认为，在其入伙前沙坑兴陶厂是由被上诉人刘某经营的，处于亏损状态，被上诉人为了拉拢上诉人投资入伙，故约定上诉人出资现金（略）元，但仍占工厂总出资38万元的51.32%，原审认定上诉人应出资为19.5万元是错误的，但是，在上诉人梁某某和被上诉人刘某签订的《合作经营沙坑兴陶厂协议书》中并没有上诉人出资现金8万元但占总出资38万元的51.32%的约定，故上诉人梁某某的该项主张无事实依据，本院不予支持。根据上诉人和被上诉人之间签订的《合作经营沙坑兴陶厂协议书》，双方合作经营沙坑兴陶厂的总投资为38万元，其中上诉人占出资的51.32%，故原审认定上诉人的应出资额为19.5万元正确。关于上诉人和被上诉人合伙经营的沙坑兴陶厂是否已经过了清算问题，本院认为是否经过了清算不是处理本案的关健依据，上诉人和被上诉人如果已经对沙坑兴陶厂进行了清算，上诉人当然无权再要求分割合伙财产，但即使没有经过清算，上诉人在本案中要求分割合伙财产的请求也不能得到支持，因为上诉人根本无证据证实沙坑兴陶厂现在具体尚有多少财产是应该予以分割的。
综上所述，上诉人梁某某的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1610元，由上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员黄军
代理审判员何式玲
二○○三年九月二十五日
书记员邱雪碧
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