广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)佛山市高明区第三建筑工程公司，住所地佛山市高明区X街X路兴顺巷X号。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人周新荣，广东信孚律师事务所律师。
委托代理人张曼丽，广东信孚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)高明市港星鞋业有限公司，住所地佛山市高明区X街X路。
法定代表人关某某，董事长。
委托代理人梁立权，广东华法律师事务所律师。
委托代理人谢小航，广东华法律师事务所律师。
原审原告罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，住佛山市高明区X街道办。
上诉人佛山市高明区第三建筑工程公司(以下简称三建公司)因与被上诉人高明市港星鞋业有限公司(以下简称港星公司)建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2002)明民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由许暖安担任审判长，由刘建红、陈治艳参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：1997年2月21日，三建公司与港星公司签订了《高明市建筑工程施工承包合同》及《补充意见》，合同约定建设单位为港星公司，施工单位为三建公司，三建公司为港星公司承建A、B、C座厂房、宿舍楼工程，该工程为钢筋混凝土框架结构，工程地点为高明市荷城区X路，工程范围包括桩基础、土建、地面渠道排水、室内水电安装、室内外装饰；施工工期自1997年3月至1998年6月30日竣工并交付使用。合同还就双方的责任、工程质量、交工验收、工程付款及结算办法、违约责任等作了约定。《补充意见》约定，工程按1992年省定额规定的四级收费，按工程总造价的95%结算；三建公司先垫资三座桩基础，从桩承台开始B座及宿舍楼到竣工为止；港星公司按工程进度分批支付工程款，最少不低于150万元，余下部分的工程款，在竣工验收后两年内两年内分批付清，超过两年后未付清的，按银行正常利率计息。《合同》及补充意见施工单位的经办人为罗某某。1997年3月日，罗某某以三建公司的名义与港星公司达成《补充协议》，就150万元工程进度的支付作了约定：第一期付25%，即37.5万元，在厂房±00至二层楼面，宿舍±00至层楼面完成支付；第二期付25%，即37.5万元，在全部主体完成(即封顶)支付；第三期付25%，即37.5万元，在全部围护结构完成支付；第四期付25%，即37.5万元，在全部装修完工支付。合同签订后，罗某某即组织人员、物料进场按图纸施工。应港星公司的要求，涉及单位高明市建筑设计院对原设计的图纸进行了修改或补充：1、1997年3月29日，B座C-D轴L右粱该为反及明确配筋；2、1997年5月6日，C座由于短桩钢筋未放到底，承载力达不到设计要求而加桩1条；3、1997年5约19日，B座大门两柱原来的两改反而对钢筋结构作了改动；4、……；5、……；6……；7、……；8、……；9、……；10、1999年3约28日对B座办公室1-X层增加楼梯；11、时间不明的变更内容是阳台栏板高改为1.2M及X号梯加楼梯。A、B、C座工程于1999年12月竣工。港星公司于2000年1月在工程未经综合验收合格的情况下便进行使用。经结算总工程价款为（略）.09元。港星公司先后共支付了（略）元，其中三建公司经收了30万元，罗某某经收了（略）元，港星尚欠工程款（略）.09元。港星公司于2002年4月22日出具了工程款结算情况函给三建公司。因港星公司未支付所欠的工程款，遂成讼。另查，上述工程在开工前未取得规划许可证，无取得土地使用权证，无办理报建手续。
原审法院认为：本案所涉的《建筑工程施工承包合同》，形式上是由三建公司与港星公司签订的，可在实际的履行过程终工程款的收取主要是罗某某，其个人所收取的款项达300多万元。在合同的履行过程中，没有统一的财务管理，参照建设部1999年3月4日建字[1999]X号《关某印发〈1999年整顿和规范建设市场的意见〉的通知》的附件《关某若干违法违规行为的判定》的第四部分：“其判定条件是：(一)……；(二)有无统一财务管理，……；(三)……，凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。“据此，应认定罗某某与三建公司存在挂靠与被挂靠关某。罗某某是不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以具备从事建筑活动资格的三建公司的名义承揽工程，参照广东省高级人民法院《关某审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第9条第1款第(1)项之规定，以三建公司的名义与港星公司所签订的建筑工程合同无效，主合同无效，《补充协议》也无效。港星公司应当知道罗某某挂靠三建公司承揽工程，港星公司仍与三建公司签订建设工程施工合同，港星公司应对无效合同承担相应的过错则热。无效合同从签订时起便不具有法律约束力。因合同无效造成的损失，各自承担。港星公司在2002年4月22日出具的工程款结算情况函件中确认了工程总造价，该结算情况应有效。港星公司辩称，工程结算程序和结算依据不合法，工程结算书不具有法律效力，请求按非等级建筑资格重新结算，其辩称缺乏理据，本院不予采信。在履行合同过程中，港星公司取得了三建公司的技术、劳务，应折价返还给三建公司。三建公司诉请港星公司偿付所欠的工程款，事实清楚，证据确实充分，原审法院予以支持；其利息请求没有法律依据，不予支持。港星公司反诉请求三建公司赔偿租金损失，因所签合同无效，而合同的无效港星公司有过错，其反诉赔偿租金损失，没有法律依据，原审法院不予支持。港星公司反诉请求三建公司完成工程综合验收手续，因工程综合验收手续不属原审法院主管，其反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款，《最高人民法院关某适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第二款、第六十一条第一款、第八十四条、第一百三十四条第一款第(四)项之规定，判决如下：一、港星公司应于原审判决发生法律效力之日起十日内返还工程款（略）.09元给三建公司、罗某某；二、驳回三建公司的其他诉讼请求；三、驳回港星公司的反诉请求。一审本诉受理费（略）元，三建公司承担6172元，港星公司承担（略）元，反诉费6710元，由港星公司负担。
三建公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销高明区人民法院认为(三建公司名义与港星公司所签订的建筑工程合同无效)的错误认定，确认双方签订的《建筑工程承包合同》合法有效；2、撤销追加罗某某为本案原告及罗某某有收取本案工程款的权利；3、判决港星公司向三建公司支付垫资工程款的项目的利息及拖欠工程款的利息人民币（略）元(暂计至起诉日2002年5月30日止)；4、本案一切诉讼费用由港星公司承担。上诉理由如下：(一)三建公司与港星公司1997年2月26日签订的《建筑工程施工承包合同》合法有效，个别条款无效也不影响其合法有效性，原审判决认为合同无效是没有事实依据和法律依据的，是错误的。第一、三建公司是有合法资质的专门从事建筑工程施工、具有独立法人资格的企业，作为建设方的港星公司亦是独立的法人单位，合同主体合格。第二、合同是在自愿的基础上签订的，从整体来讲是依法签订的，内容合法。三建公司先后为港星公司完成(竣工)了A、B座厂房和C座宿舍，工程总造价（略）.09元(含增加工程)，除了合同附件的“补充意见”第二条规定的垫、“带”资施工条款及与这相关某补充协议有关某款违反广东人民政府粤府[1995]X号文《关某坚决制止带资搞建设的通知》，违反法律和行政法规的强制性规定外，没有其他属于《中华人民共和国合同法》第五十二条的合同无效的事实和情形，没有其他规定的五种情形的任何一种。带资条款属违反行政法规的强制性规定属无效，但个别条款无效不等于整个合同无效，这是有法律规定的。第三，该承包合同一方是建设单位港星公司，另一方是施工单位三建公司，并规定了双方的权利和义务，双方盖章、法定代表人签名，罗某某只是施工单位经办人，他并不是享受权利和履行合同义务的主体，合同本身对他也没有约束力。第四，该判决称“罗某某与三建公司存在着挂靠与被挂靠关某”、“罗某某挂靠三建公司承揽工程”是毫无事实依据和法律依据的凭空想象。第五，本案是一起建筑工程合同纠纷，只是在认定叙述中称合同无效而没有出现在判决主文上，也显得其认定底气不足。(二)断章取义、任意判舍、歪曲建设部和广东省高级人民法院的有关某定，是原审判决的一个错误。该判决是以想象罗某某借三建公司名义承接工程，进而找建设部1999年3月建字[1999]X号《关某印发〈1999年整顿和规范建设市场的意见〉的通知》的附件《关某若干违法违规行为的判定》的第四部分之二“有无统一财务管理”来认定罗某某和三建公司存在挂靠与被挂靠关某的，最后以“广东省高级人民法院《关某审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》作为法律依据认定合同无效。首先，原审判决是严重歪曲文意的，《关某若干违法违规行为的判定》的第四部分文是真样的：四、挂靠行为，根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位名义承接工程任务。起判定条件是：(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等形式划转现单位，并经公证；(二)有无统一的财务管理，不能以”承包“等名义搞变相的独立核算；(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。这是判定第四部分的全文。判定该文的依据是《中华人民共和国建筑法》的第二十六条。第二十六条的原文是“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用其本企业的名义承揽工程”。无论是建筑法，还是建设部的判定第四部分，主体即行为人是其他单位或者个人利用他人名义、或利用其他名称(营业执照、公章、合同书)或资质(低资质企业利用高资质企业资质)去承接工程者称之为挂靠。即没有从属关某，没有隶属关某，不属于一个企业内部之间，而是平等民事法律主体之间，即此企业借彼企业、企业外的其他公民借用他人企业的名义去承接工程的，称之为挂靠。企业内部之间企业和本企业职工之间不存在挂靠。这就是确定什么是挂靠，什么不是挂靠的法律要件，而不能以财务是正规还是混乱来作为其法律要件。而原审法院仅仅以“有无统一的财务管理”来判定挂靠与否显然是形而上学、唯心主义的。其次，正如上面所述，所谓挂靠是指两个在法律地位平等、相互之间没有隶属关某的两个单位或单位与个人、一方借另一方名义进行民事法律活动的行为，而罗某某则1、有佛山市建设委员会颁发的项目经理资质证书，工作单位三建公司；2、三建公司的1995年10月30日的建筑施工企业资质申请表，证明罗某某是三建公司有资质的项目经理；3、罗某某的项目经理资质申请表也证明他是三建公司的员工，因此从根本上就不具备挂靠的法律要件；4、合同是三建公司签订的，还有其法定代表人签名，罗某某只不过是经办人，合同约定权利义务归三建公司而不是罗某某。5、罗某某是三建公司单位的、具有四级建筑资质等级的项目经理，三建公司根据建设部及省市建设部门的批示推行项目法施工。罗某某是三建公司的项目经理。根据建设部颁发的《建设施工企业项目经理资质管理办法》给予罗某某对工程项目施工负有全面责任，执行法律和政策，加强财务管理，正确处理国家、企业和个人的利益关某，行使组织项目管理班子，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素，这是无可厚非的。然而原审判决却认为罗某某是“不具备从事建筑活动主体资格的个人，其以具备从事建筑或定资格的三建公司的名义承揽工程”是既无事实依据也违反上述法规的，也是对三建公司及罗某某的不尊重。以上可以证明原审判决认为是罗某某挂靠三建公司承包工程，认为合同无效，追加罗某某为本案原告，认为罗某某有权收取工程款的判决是引用事实错误，适用法律不当，都是错误的，应撤销改判。(三)罗某某是三建公司的员工，是三建公司的项目经理，不具备作为本案当事人的资格，而法院追加为原告，显然错误。同时。罗某某经传唤又不到庭，依有关某律规定，经合法传唤的当事人不到庭视为放弃诉权，放弃诉权也就是放弃主张实体权利，仅就罗某某该行为也不应判决认定罗某某有收取工程款的权利，原审判决又判决其享有权利，更是错上加错。(四)、原审判决驳回三建公司要求港星公司支付欠工程款的利息的请求是没有法律依据的，是错误的。首先，三建公司为港星公司垫资了A、B、C三座工程的桩及桩承台基础款项为（略）.29元，按照广东省高级人民法院《关某审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第16条规定“建设工程合同中带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付相应的利息”。按照此规定，应判决港星公司支付利息给三建公司。同时工程完工后两年才支付工程款的条款是带资、垫资条款，应确认无效，同时应由港星公司向三建公司支付利息。综上所述，原审判决引用事实错误，适用法律不当，错误是明显的，应予撤销改判，重新作出正确判决。
被上诉人港星公司答辩称：一、三建公司上诉称罗某某为其单位员工的理由依法不能成立。从三建公司在一审提交的所有证据看，没有任何证据证明罗某某与三建公司之间办理有建设部规定的“严格、规范的人事任免和调动、聘用手续”，其双方存在劳动关某的事实。三建公司在一审提交的用以支持该主张的唯一证据是罗某某的项目经理资质证书，但是该证书只能证明罗某某本人具备担任项目经理资质，不能证明罗某某与三建公司之间存在劳动关某，罗某某是三建公司单位内部职工的事实。二、三建公司上诉称一审法院断章取义、任意判舍、歪曲建设部和广东省高级人民法院的有关某定的理由依法不能成立。建设部《关某若干违法违规行为的判定》第四条关某挂靠行为的判定要件在逻辑上是充分的多因一果关某，即存在多种原因，只要具备其中某一原因要件，就足以构成挂靠关某。所以，一审法院以其中“有无统一的财务管理”为原因要件，认定罗某某与三建公司之间存在挂靠关某并无任何不妥。因为建设部的上述规定并非几个原因要件齐备才可以认定为挂靠关某，而是“凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为”。显然，三建公司的所谓一审法院断章取义的理由不能成立。三、三建公司诉称“罗某某只是施工单位经办人，他并不是享受权利和履行合同义务的主体”的理由不能成立。一审法院查明，港星公司已支付的（略）元全部由罗某某收取。可见，三建公司的上述理由与法院查明的事实不符。四、三建公司与罗某某在本案涉讼工程合同无效纠纷中存在严重过错，依法应承担相应的民事责任。三建公司允许罗某某挂靠经营，违反了建筑法第二十六条的相关某定，即破坏了建筑市场严格的准入制度，扰乱了建筑市场的正常秩序，也损害了港星公司的合法权益，导致工程质量得不到应有的保障。三建公司要求港星公司支付垫资款利息及欠款利息共（略）元，其目的是逃避因其过错造成合同无效依法应承担的法律责任，有违民法通则关某合同无效，“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。所以，三建公司主张“按照广东省高级人民法院《关某审理建筑工程合同纠纷案件的暂行规定》第16条规定”，由港星公司向其支付利息的理由依上述民法通则的规定不能成立。且该暂行规定第16条规定适用的前提是合同有效，只是垫资条款无效。而本案非但是合同垫资条款无效，而且是整个合同无效。所以，暂行规定第16条不能适用于本案。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、定性准确、适用法律及判决结果正确，三建公司的上诉理由及上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，本案二审受理费由三建公司承担。
经审查，本院确认原审法院认定的事实。
本院另查明：在三建公司收取的港星公司支付的30万元工程款中，有的在收据中注明了“代罗某某收港星鞋厂工程预付款”，有的在付款申请中注明“三建公司代收”，而其中的一些款项罗某某还出具了委托三建公司向港星公司收工程款的委托书。
三建公司在二审中提出，其起诉时诉讼请求中“工程款（略）.09元及支付利息（略）.68元(从2000年1月1日起按日万分之五计算)”的利息除包括工程款的欠款逾期利息，还包括了其垫资款的利息。
本院认为：本案属双方当事人在履行建设工程合同中因合同的效力及工程款的支付有争议而导致的纠纷。
首先，关某上述合同的效力。因港星公司作为建设单位已确认其发包的工程的实际施工方为罗某某，且有关某程款亦由罗某某收取，部分由三建公司收取的工程款也由其在所出具的收据上或付款申请中注明代罗某某收取；而三建公司主张罗某某为其职员，除了提供罗某某担任项目经理的证据外，未能就用人单位与劳动者之间的权利义务关某举证，既没有证实罗某某在三建公司领取何种薪酬，也没有证实三建公司如何安排、指挥罗某某的工作以及二者在办理社会保险、工伤保险手续方面的证据；并且，三建公司也未能举证其在本案所涉工程的施工过程中，就罗某某负责的项目进行了财务方面的管理，故结合本案当事人的陈述、各自提供的证据，应当确认罗某某系以三建公司的名义与港星公司从事建设工程活动。因罗某某并无从事建设工程活动的资质，上述建设工程合同违反了我国关某禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的相关某定，属无效的民事行为。因此，原审判决认定罗某某与三建公司之间为挂靠关某，其依据充分。
其次，关某工程款的支付。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，当事人因无效行为取得的财产，应返还给受损失的一方。而因本案所涉的工程实际为不动产，基于其特性，已无必要返还予对方，故港星公司应按其确认的造价支付予施工方。港星公司对原审判决确定的债务并未提起上诉，故三建公司作为名义施工方亦可收取该款项，其与罗某某有争议的，可另案解决。依据《最高人民法院关某适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条的规定，原审法院追加罗某某作为原告参加诉讼，并确定其实体权利，其依据也充分。
最后，关某三建公司上诉主张的带资及垫资的利息，从其一审的诉讼请求来看，并没有明确请求该利息，而且根据其“工程款（略）.09元及支付利息（略）.68元(从2000年1月1日起按日万分之五计算)”的请求，该工程款（略）.09元按照每日万分之五从2000年1月1日计至三建公司起诉之日的利息刚好为（略）.68元，故三建公司提出其请求的（略）.68元利息中除工程款逾期利息外，还包括了带资及垫资的利息的说法并不成立。因此，三建公司在一审中并没有对带资及垫资的利息提出相应的诉讼请求，故本院对此不予审理，其可另行主张。
综上所述，三建公司的上诉请求因事实依据及法律依据不足，本院不予支持。原审判决处理正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人佛山市高明区第三建筑工程公司负担。
审判长许暖安
代理审判员刘建红
代理审判员陈治艳
二○○三年十一月十七日
书记员陈庆莉
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