广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)齐齐哈尔市龙利熔炼厂，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区X路三号。
法定代表人王某某，厂长。
诉讼代理人姜华，黑龙江丰恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)邝某某(又名邝某斌)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
诉讼代理人陈宜铭，广东南天明律师事务所律师。
原审被告危某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人齐齐哈尔市龙利熔炼厂(以下简称熔炼厂)因与被上诉人邝某某、原审被告危某某定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2003年4月24日受理后，依法组成合议庭于2003年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人的诉讼代理人姜华、被上诉人的诉讼代理人陈宜铭均到庭参加诉讼；原审被告危某某经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：2001年9月17日，邝某某经危某某介绍与熔炼厂签订一份《定购设备合同》载明：甲方(熔炼厂)向乙方(邝某某)定作一台连铸连轧机及配套设备；该设备生产线径φ9.5mm，整套设备的交货期自合同签订收到设备订金款之日起两个月内提货，安装调试到正常生产；正常生产后，乙方负责保修三个月，如设备非人为因素造成损坏而不能正常生产，乙方负责材料维修，保修期内维修设备人员往返费用、食住由甲方负责；设备价格为22万元；付款方式：1、合同签订后甲方先预付给乙方壹拾壹万元整；2、提货时，再付给乙方玖万伍仟元整；3、待设备安装调试正常生产后，甲方付清壹万伍仟元余款。同日，双方签订一份《补充条款》载明：1、该设备具体交货地点为熔炼厂院内(熔炼炉除外)；2、该设备自南海启运至齐齐哈尔市运费由甲方承担(8000元)；3、甲方承认该设备价格为贰拾贰万元，外加运费捌仟元整，其它概不负责；4、甲方付出预付款50%后，如乙方不能按照合同日期正常交货，造成损失由担保人负责追究及承担责任；5、设备做好后，甲方付乙方20%款，余额在安装调试正常生产再付30%。熔炼厂定作的设备由邝某某提供设备图纸。合同签订后，邝某某于2002年3月25日将设备交付给熔炼厂，并派人于2002年5月调试设备；熔炼厂已支付款项17.8万元，余款5万元至今未付。邝某某于2002年12月9日向原审法院起诉，请求判令熔炼厂和危某某支付加工费5万元及从起诉之日起至实际给付之日止的银行同期贷款利息；并由熔炼厂和危某某承担案件诉讼费。
案经原审法院审理认为：邝某某诉称熔炼厂欠定作加工费的事实，有合同为凭，且因其无到庭，应视其为自动放弃辩证、质证的权利，故对其欠款事实予以认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，熔炼厂应支付所欠的加工费及应赔偿逾期付款的利息损失予邝某某，邝某某诉请有理，予以支持。但至于危某某的责任，因合同补充条款第4条“甲方(熔炼厂)付出预付款50%后，如乙方(邝某某)不能按照合同日期正常交货，造成损失由担保人负责追究及承担责任。”的约定已经明确了危某某的保证担保范围，即危某某仅作为邝某某的履约担保人，而不是作为熔炼厂的履约担保人，危某某的答辩意见有理，予以采纳。邝某某要求其承担保证责任无理，其请求应予驳回。熔炼厂经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十四条和《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，判决如下：一、熔炼厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付邝某某加工费（略）元；二、熔炼厂应于上述期限内一并计付利息损失予邝某某，该利息自2002年12月9日起按同期人民银行贷款利率计至判决确定的付款日止；三、驳回邝某某的其他诉讼请求；案件受理费2010元，由熔炼厂承担。
上诉人熔炼厂不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销原审判决，裁定驳回邝某某的起诉；2、改判确认邝某某违约，无力兑现合同应收回设备，返还熔炼厂的货款，赔偿实际损失。理由：1、原审违反法定程序，判决有失公平、公正。(1)原审法院对邝某某的起诉没有管辖权。因为熔炼厂与邝某某签订的合同补充条款第1条写明：该设备具体交货地点为熔炼厂院内。根据有关法律规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，显然，本案合同履行地是在齐齐哈尔市，原审明知有上述法律规定，不仅未裁定驳回或移送邝某某的起诉，反而判决其胜诉，有法不依，执法不严；(2)本案双方合同没履行完结，双方争议较大，权利、义务关系正在纠纷之中，不应适用简易程序进行审理，况且没有熔炼厂的佐证，仅凭邝某某单方一面之词审判此案是与法相悖的；2、原审判决认定事实不清。双方签订的合同约定了设备的规格、交货地点、付款方式等，其中规定了“设备安装调试正常生产后，甲方方能全部付清货款”。熔炼厂已依约履行预付款17万元，超交6万元，但邝某某于2002年4月交付给熔炼厂的设备因不符合合同要求，不能使用。邝某某派人和亲自带人分别于2002年4月和同年6月两次到熔炼厂安装调试都未见效，为此，熔炼厂要求邝某某将不合格的设备回去另作后再来熔炼厂安装调试，不料邝某某背守信用，虽经熔炼厂多次电话催促，邝某某一拖再拖，且起诉要货款。邝某某的设备既未达到合同规定的能生产出直径为9.5mm的成品线，更不能把设备调试到正常生产的状态，没有理由要熔炼厂支付剩余的货款。原审判决熔炼厂给付货款及利息，缺乏事实依据，是不公平的判决。3、双方签订的是《定购设备合同》，因此，本案的性质应为定购合同纠纷，尚欠的5万元应属于货款，而不属加工费。综上，恳请二审法院依本案事实重新作出公正合理的判决。
上诉人熔炼厂对其陈述事实提供的证据有：1、2002年7月14日由黑龙江省机械产品质量监督检验二站出具的《鉴定报告》复印件和同年7月齐齐哈尔市质量技术监督局出具的《情况证明》原件各一份，证明邝某某交付的设备存在质量问题，无法投入正常运行；2、照片10张，证明邝某某交付的设备占用熔炼厂两间厂房，现如一堆废铁；3、铝合金2根，证明邝某某交付的设备所生产出来的产品为不规则圆形，成三角形状，不符合要求。
被上诉人邝某某答辩称：一、一审法院依法对本案享有管辖权。本案是加工定作合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中管辖部分第20条的规定，本案加工行为地为南海大沥；再则，代办运输合同履行地也应为交货地即南海大沥。因此，原审法院对本案纠纷行使管辖权是符合法律的规定。二、熔炼厂在二审中提出定作物存在质量问题没有事实依据，且违反了程序性的规定。邝某某交付的定作物是符合双方约定的，邝某某自将定作物设备加工交付给熔炼厂使用后，熔炼厂一直未对该设备的质量提出任何异议。根据《中华人民共和国合同法》第158条第2款、第174条、第261条的规定，熔炼厂从2002年3月25日起至2002年12月9日止(已经超过8个月)，一直未向邝某某提出质量异议，应视为该定作设备符合质量要求。且熔炼厂负有在合理期间验收工作成果的义务，但熔炼厂在邝某某交付工作成果后长达8个月的时间内，拒不验收也不将验收不合格通知邝某某，又实际使用了邝某某交付的定作设备，应视为邝某某交付的工作成果符合约定。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，熔炼厂在一审中未提出交付的设备不符合双方约定的证据，却在二审中提出邝某某交付的定作物不符合双方约定，违背了民事诉讼活动中诚信和诉讼效率原则，严重干扰了诉讼活动的正常进行，熔炼厂应对其在民事诉讼活动中不诚信的行为承担法律责任。综上，熔炼厂上诉理由没有事实依据，恳请二审法院依法驳回熔炼厂的上诉，维持原判。
被上诉人邝某某为其辩解未提供新的证据。
原审被告危某某未陈述意见，亦未提供新的证据。
经质证，邝某某认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关新证据的规定，熔炼厂提供的上述证据不属于新的证据，因此，不予质证。本院支持邝某某的抗辩意见，因为在二审期间，当事人提供不是新证据的，一般不进行质证。熔炼厂提供的上述证据不是原审判决后新出现的客观事实，也不是在一审期间由当事人申请而未被法院准予的情况，因此，不属于新证据范围；邝某某又明确不予质证。而对产品的质量存在异议要求鉴定的，应由双方当事人共同委托或者申请法院委托有关部门进行，但上述证据1《鉴定报告》是由黑龙江省齐齐哈尔市质量技术监督局委托有关部门鉴定而出具的，不能作为本案的直接证据使用。故本院对熔炼厂提供的上述证据不予确认。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：双方签订的定购设备合同及补充条款是双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，邝某某已交付货物给熔炼厂，并已派人到熔炼厂进行了设备调试，其已履行了约定的义务，而熔炼厂仅支付了部分款项，尚欠5万元至今未付，其行为已构成违约，应依法承担相应的法律责任。熔炼厂与邝某某签订的合同虽是定购合同，但合同约定由熔炼厂向邝某某定作设备，并附有图纸，因此，该合同应为定作合同。熔炼厂上诉称系定购合同的主张，本院不予采纳。由于熔炼厂在一审期间经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供答辩状和证据予以抗辩，法律上认为是放弃了自己的诉讼权利，视为承认邝某某的诉讼主张，由此应推定邝某某的诉讼主张成立。因此，对于熔炼厂上诉称邝某某交付的设备存在质量问题，且未完全履行合同约定的主张，本院不予支持。对于熔炼厂在上诉中提出管辖权异议问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，当事人对管辖权异议的提出，应在一审提出答辩状期间(即收到起诉状后15天内提出)，而在二审期间提出，则不予审查。故上诉人熔炼厂的上诉理由不成立，依法予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人齐齐哈尔市龙利熔炼厂承担。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员夏新洪
二○○三年八月二十八日
书记员梁碧姬
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