广东省江门市中级人民法院
刑事判决书
(2002)江中法刑经初字第X号
公诉机关广东省江门市人民检察院。
被告人黎某甲，男，X年X月X日出生于江门市新会区，汉族，文化程度大专，1992年4月至今任原新会市康达轻工实业总公司(以下简称康达总公司)下属的新会市光达燃化工贸公司(以下简称燃化公司)经理，1994年12月至今任新会市康达轻工实业总公司副总经理，主管总公司财政工作。1994年2月，被告人黎某甲成立了新会市粤能化工公司(挂靠新会市X镇工业总公司，属私营性质，以下简称粤能公司)，从1994年2月至1998年11月，被告人黎某甲任该公司的负责人。住（略）。因本案于2001年5月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人袁某乙、周某，均系广东东方大卫律师事务所律师。
广东省江门市人民检察院以江检刑起诉(2002)X号起诉书，指控被告人黎某甲犯贪污罪，于2002年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员张锦源出庭支持公诉，被告人黎某甲及其辩护人袁某乙、周某到庭参加了诉讼，庭审后，围绕新会市光达燃化工贸公司是新会市康达轻工实业总公司的下属集体企业还是被告人黎某甲个人的私营企业，公诉机关需补充侦查，后公诉机关补充了新的证据，本案经再次公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
广东省江门市人民检察院指控被告人黎某甲于1993年9月至1996年9月间，采用截留利差及调帐的手段，共贪污公款合共人民币（略）.83元。
对指控这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了有关的证言证人、技术鉴定书、有关的书证材料及被告人的供述等证据。
公诉机关认定被告人黎某甲大肆侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人黎某甲在庭审中否认公诉机关指控其犯有贪污罪的事实，辩称新会市光达燃化工贸公司是其个人投资经营，公司所有的人员、运作和经营均由其个人处理，是名为集体所有制企业，实为其个人的私营企业，其行为不构成贪污罪。其辩护人辩称黎某甲的行为未侵犯贪污罪的客体要件，燃化公司是名为集体实为黎某甲所有的私人公司，因燃化公司的上级主管部门新会市康达轻工实业总公司并未投入注册资金50万元给燃化公司，燃化公司的经营运作完全是由黎某甲自筹资金解决。起诉书指控的1－4单犯罪事实，实际上是两间属于黎某甲所有的私人公司之间的经营行为，属于正常的债权债务关系，没有侵犯到国有公司新会市康达轻工实业总公司的财产所有权。起诉书指控的第5单贪污150万元的行为，依法不能成立，康达轻工实业总公司向广东通能公司借款350万元的行为是双方真实意思的表示，均属公司的法人行为，是一种正常的公司之间的借贷行为，不存在黎某甲个人擅自与广东通能公司签订150万元的借款协议，并擅自将该150万元划入其私人公司新会粤能化工公司而构成贪污一说。燃化公司是合法拥有150万元的所有权和支配权，而粤能化工公司曾为燃化公司代付货款，故燃化公司为减少结算环节和利息支出，而直接向通能公司出具委托书，指令通能公司将该150万元的借款直接划入粤能化工公司的帐户内，该行为合理、合法。黎某甲亦没有贪污国有资产的主观故意，故认定被告人黎某甲构成贪污罪的罪名不成立。
被告人黎某甲辩护人在庭审中提供了有关的证人证言；新会市光达燃化工贸公司、新会市粤能化工公司的营业执照；新会会计事务所(98)X号《审计报告》；收款收据；委托书；技术鉴定书等方面的证据，认为被告人黎某甲的行为不构成贪污罪。
经审理查明，1991年11月28日，新会市光达燃化工贸公司经新会市康达轻工实业总公司(易名前为新会县葵艺工业总公司，属全民所有制企业)向原新会县人民政府请示批复同意，作为属下集体所有制企业设立。法人代表由葵艺工业总公司总经理叶某某兼任，实行独立核算，自负盈亏，光达燃化工贸公司的经营场地由总公司拨给无偿使用。1992年9月26日，光达燃化工贸公司变更法人代表为被告人黎某甲。同年10月31日，经新会市康达轻工实业总公司研究决定，任命被告人黎某甲为新会市光达燃化工贸公司经理。1994年12月6日，经原新会市市委常委研究决定，任命被告人黎某甲为新会市康达轻工实业总公司副经理。
新会市康达轻工实业总公司对新会市光达燃化工贸公司制定的是基数承包的经营方案，即“实行依法自主经营，自包费用，自负盈亏，自我发展，自我约束，利润与总公司分成，确保完成上级任务基数，多超多奖，上不封顶，下不保底”的经营分配奖励原则，光达燃化工贸公司任务基数内的比例是，上缴总公司80%，留成20%。
1992年至1993年12月间，新会市康达轻工实业总公司借款给燃化公司作为启动资金使用，至1993年12月止，借款余额为（略）元。在燃化公司工作的人员均与康达总公司签订劳动合同，由康达总公司安排到燃化公司工作。燃化公司全体人员的基本工资由康达总公司负责发放，保险金亦由康达总公司统一向社保局缴纳，在康达总公司支付基本工资及缴纳保险金后，再由康达总公司向燃化公司收取回上述支出。
从1993年9月至1996年9月间，被告人黎某甲利用担任新会市光达燃化工贸公司经理、新会市康达经济发展公司副经理的职务之便，采用截留借款利差、销售利润及非法占有借款的手段，共贪污公款合共人民币（略）.83元。具体犯罪事实如下:
(1)1993年8月23日，被告人黎某甲将新会市光达燃化工贸公司的流动资金300万元以新会市光达燃化工贸公司的名义借给佛山外经物资公司使用。同年9月20日、10月25日、11月29日，被告人黎某甲先后通过其私人以“粤能化工公司”的名义在新会市冈州城市信用社开设的（略）－643帐号，截留了燃化公司应收的佛山外经物资公司所付的利息3笔共（略）元并据为己有。
认定上述事实，有下列证据证实:1、证人李某丙的证言，证实向黎某甲提出借款300万元，月息22厘，借款3个月，共支付给黎某甲利息（略）元，是汇入“粤能化工公司”帐户的事实。2、新会市光达燃化工贸公司提供的借款300万元给佛山外经物资公司的有关书证。3、佛山外经物资公司提供的向新会市光达燃化工贸公司借款300万元的有关书证。4、新会市冈州城市信用社提供的有关收付款书证。5、被告人黎某甲对上述事实亦作了供述。
(2)1994年1月29日，被告人黎某甲和佛山外经物资公司达成口头协议后，再次以上述同样手段，将新会市光达燃化工贸公司的流动资金150万元借给该公司使用，同年5月23日、7月5日、8月3日、9月6日、10月31日，被告人黎某甲通过其私人以“粤能化工公司”名义在新会市冈州城市信用社开设的（略）－643－31帐户，将燃化公司应收的佛山外经物资公司所付的利息共（略）元截留后据为己有。
认定上述事实，有下列证据证实:1、证人李某丙的证言，证实1994年2月，向黎某甲借款150万元，是没有签协议的，利息根据黎某甲的意思划入“粤能化工公司”帐户的事实。2、新会市光达燃化工贸公司提供的借款150万元给佛山外经物资公司的有关书证。3、佛山外经物资公司提供的向新会市光达燃化工贸公司借款150万元的有关书证。4、新会市冈州城市信用社提供的有关收付款书证。5、被告人黎某甲对上述事实亦作了供述。
(3)1994年10月25日，通过被告人黎某甲的联系，由新会市康达轻工实业总公司担保，以燃化公司的名义向茂名30万吨乙烯工程指挥部借款500万元，该指挥部委托茂名建行乙烯支行向燃化公司划拨贷款500万元。同月31日，被告人黎某甲将从茂名市建设银行乙烯支行借入的500万元转借给佛山市外经物资公司使用。从1995年1月3日至6月2日，被告人黎某甲采用上述同样的手段，将应收的佛山市外经物资公司所支付的利息6笔合共（略）.67元截留。期间，被告人黎某甲于1995年4月26日私自从中拿出（略）元代燃化公司支付了该给茂名市建设银行乙烯支行的借款利息。综上，被告人黎某甲从中侵吞公款（略）.67元。
认定上述事实，有下列证据证实:1、证人李某丙的证言，证实其公司1994年11月向燃化公司借入500万元，借款期半年，月息2厘，已还清本息的事实。2、证人黄某某证言，证实1994年10月，茂名30万吨乙烯工程指挥部委托茂名建行乙烯支行借款500万元给燃化公司，借款方是新会市光达燃化工贸公司，担保方是新会市康达轻工实业总公司的事实。3、证人梁某丁的证言，证实乙烯支行先后借款共700万元给新会市光达燃化工贸公司，该款是燃化公司黎某甲联系乙烯工程指挥部借款，该指挥部再委托其支行办理委托贷款手段，后黎某甲已付清本息的事实。4、燃化公司提供的有关向茂名乙烯建行借入500万元，并即日转借给佛山市外经物资公司的书证。5、茂名建行乙烯支行提供的有关光达燃化公司以康达总公司作担保向茂名乙烯支行贷款及还款500万元书证。6、茂名建行官山西路分理处提供的有关黎某甲代燃化公司支付500万元贷款利息的书证。7、新会市冈州城市信用社提供的有关支付、收取500万元贷款利息的书证。8、佛山市外经物资公司提供的向新会市光达燃化工贸公司借款500万元的有关书证。9、被告人黎某甲对上述事实亦作了供述。
(4)1993年2月至1994年3月间，被告人黎某甲先后从新会市光达燃化工贸公司分8笔共划款（略）.15元到中国石化茂名石油化工公司(以下简称茂名石化)购货(实际是先取货，销售完后再付回货款)，共购入0＃柴油13批、溶剂油5批、精百蜡1批。被告人黎某甲除将其中由茂名石化开出的4批溶剂油销售发票(发票总值（略）.24元)入帐，在帐面上反映销售情况外，余下的X号柴油及其化工产品，均由被告人黎某甲或由被告人黎某甲指使光达燃化公司业务员刘某己，以“炒单”的形式不经燃化公司帐面就直接销售给购货单位，被告人黎某甲将有关购货单位汇入燃化公司的购油货款隐瞒，导致燃化公司会计林某和均以“预收帐款”科目记录X号柴油及化工产品的销售收入。
1993年2月，被告人黎某甲将一批1034.58吨，进货价1680元每吨，价值（略）.44元的X号柴油以每吨1770元的价格(价差每吨90元)销售给茂名石化南海实业公司，共得销售价款（略）.66元，赚取得利润为（略）.22元。
同年3月，被告人黎某甲将一批1055.426吨，进货价1730元每吨，价值（略）.98元的X号柴油以每吨1920元的价格(价差每吨190元)卖给新会市粤新水产石油站，并指使该站将销售收入共（略）.92元汇款到燃化公司，赚得利润（略）.94元。
同年4月，被告人黎某甲又将两批分别为344.929吨和344.31吨，购进价为1780元每吨，价值（略）.62元和（略）.8元的X号柴油，以每吨1910元(价差每吨130元)卖给广西北海海洋渔业物资公司，344.929吨X号柴油赚得利润（略）.7元，344.31吨X号柴油赚得利润（略）.3元。
综上，被告人黎某甲经手售出4批X号柴油，销售利润合共（略）.16元。后被告人黎某甲将此X号柴油的利润用于燃化公司的经营。
1994年8月6日至11月29日，被告人黎某甲通过私自收取燃化公司债权（略）.16元的方法，侵吞了该0＃柴油的利润（略）.16元，并于1995年1月，被告人黎某甲指使燃化公司会计马某某制作了有关转帐凭证进行调帐，将燃化公司全部经营0＃柴油及其他化工产品的往来与其侵吞的债权对冲平帐，从而将上述（略）.16元利润据为己有。
认定上述事实，有下列证据证实:1、证人林某戊的证言，证实93年2月27日至94年3月燃化公司汇款1801万多元到茂名石油化工公司用于购买溶剂油，但在燃化公司帐上反映是“预付购油款”，在帐上反映只有4批溶剂油合共约43万多元，而其余的款项的用途其不清楚。从帐上反映，汇到茂名石油化工公司的1801万多元，除43万多元购入4批溶剂油以外，其余的1700多万元是多付给茂名石油化工公司的。至于这些钱的用途黎某甲没有告诉其。其按黎某甲要求将“预收帐款”合共1615万多元与“预付购货款”科目对冲，进行调帐。燃化公司帐面反映汇给茂名石油化工公司的1801万多元除购进溶剂油4批以及有（略）.57元的无购货销售收入外，没有反映有向茂名石化购进石油或其他化工产品所形成的利润。燃化公司“预付”给茂名石化的1801万多元最后作平帐处理，余额全部为零的事实。2、证人刘某己的证言，证实其购进来的货全部是光达燃化公司的货，销售出去的货也都是燃化公司的货，即购货和销货都是以燃化公司名义购销的，销售出去的产品都是开光达燃化公司的发票的事实。3、证人黄某某证言，证实93年2月，燃化公司在茂名提取过价值516万元的0＃柴油3批，货款燃化公司直到94年3月才付；93年5月，燃化公司又在茂名石化提走价值300万元的0＃柴油，而货款在同年12月才还的事实。4、证人梁某庚证言，证实在93年2月到5月间，新会光达燃化公司先后分4次在茂名石化购油，总价款是（略）.68元，当时光达燃化公司没有立即支付此油款(0＃柴油)给其公司，直到其公司发货之后，光达燃化公司才开始支付货款给其公司，到94年3月止，此油款其公司已全部收齐的事实。5、证人陈某某的证言，证实茂名边检站没有向茂名石油公司购买过油，也没有收到过新会市光达燃化工贸公司或其经理黎某甲交来的销售油的货款或利润的事实。6、证人高某某的证言，证实广西北海海洋渔业物资公司通过北海卫北贸易公司海上柴油销售部的卢成绰的介绍，向新会光达燃化公司购买过一次柴油，货款已结清的事实。8、证人蔡某某、袁某某、李某某证言，均证实茂名南海实业公司向新会光达燃化公司购买过两批货，第一批货是93年2月，购买0＃柴油，以1770元每吨的价格购进，共付款（略）.66元，支付差价款是（略）.22元。第二批货是93年5月，黎某甲以燃化公司的名义在茂名石化以1880元每吨的价格购买得1600.035吨X号柴油，总价款是（略）.80元，在同一月份，黎某甲以同样的价格将这批X号柴油卖给其公司，其公司将购货款支付给黎某甲的事实。7、证人梁某辛的证言，证实93年4月，光达燃化公司汇一笔20万元给茂名二轻供销公司，可能是黎某甲给其的钢材利润的事实。8、证人邝某某的证言，证实斗门县石油气公司和新会光达燃化公司做过0＃柴油生意，其经手办理汇款的事实。9、证人马某壬的证言，证实黎某甲以燃化公司的名义同其新会市粤新水产石油站做过油生意的事实。10、证人刘某癸的证言，证实在其经营高某市华南物资有限公司期间，与新会光达燃化公司的黄某中做过钢材贸易，黄某中叫其将汇款划入燃化公司银行帐户，货款（略）.92元已付清的事实。11、证人李某丙的证言，证实佛山外经物资公司没有代燃化公司归还给茂名二轻物资供销公司（略）.41元的事实。12、新会市光达燃化工贸公司提供与茂名石油化工公司、茂名石化南海实业公司、斗门县石油气公司、粤新水产石油站、广西北海海洋渔业物资公司、广西北海船务公司、广西卫北公司海上柴油销售部、茂名二轻供销物资部、高某华南物资有限公司、广东通能公司、将粤能公司10万元和高某华南物资有限公司钢材款冲帐及借款150万元给佛山外经物资公司的有关的书证。13、茂名市新湖化工有限公司提供付货款给茂名石化，并附茂名石化开给燃化公司的发票的书证。14、中国石化茂名石油化工公司提供燃化公司支付货款及购买货物的流水帐的书证。15、广西北海海洋渔业物资公司提供向燃化公司购买柴油的书证。16、新会市粤新水产石油站提供与燃化公司做0＃柴油的差价的书证。17、斗门县石油气公司提供与燃化公司做0＃柴油的书证。17、新会市冈州城市信用社提供的有关付款书证。18、佛山外经物资公司提供的有关借款、还款及支付利息有关书证。19、被告人黎某甲对上述事实亦作了供述。
(5)1994年12月间，由于新会粤能化工公司资金周某出现困难，被告人黎某甲擅自于同年12月25日与广东通能发展公司董事长刘某签订了借款协议，由新会市康达轻工实业总公司向广东通能发展公司借款150万元。并于同月30日，被告人黎某甲擅自以新会市光达燃化工贸公司名义向广东通能发展公司发出委托书，委托广东通能发展公司将新会市康达轻工实业总公司借广东通能发展公司的150万元划入被告人黎某甲在新会市冈州城市信用社二所开立的02－0643－31储蓄存折中。
在150万元划入31帐户后，被告人黎某甲将此款全部用于新会粤能化工公司的经营活动。其后，被告人黎某甲隐瞒新会市康达轻工实业总公司上述借款及其擅自使用此150万元的情况，亦没有将借入150万元的有关借款协议，款项的入帐情况等资料交给或知会新会市康达轻工实业总公司。
1996年9月，被告人黎某甲指使燃化公司兼新会粤能化工公司会计马某某制作了有关的转帐通知单及转帐凭证，进行调帐，在燃化公司帐面上补记了一直没有记帐的康达轻工实业总公司向通能公司借入的150万元，同时调入了新会粤能化工公司借给维康纸容器有限公司及古井康盛铝材厂的呆债权合共150万元，用于冲销康达总公司借入通能发展有限公司的150万元在光达燃化公司帐面的记帐。
被告人称黎某甲在占有了上述150万元后，又擅自以“新会市康达轻工实业总公司属下的公司向新会粤能化工公司借入资金周某，因过了还款期限无法偿还所借款项，现由康达轻工实业总公司委托光达燃化工贸公司将广东通能发展有限公司借得的150万元代还给新会粤能化工公司”的名义制作了一份委托书，并擅自加盖了新会市康达轻工实业总公司的公章。此委托书由被告人黎某甲私自保管，没有交新会市康达轻工实业总公司存档。此外，1998年度，原新会市康达轻工实业总公司总经理叶某某离任审计期间，康达轻工实业总公司发现被告人将上述150万元划入了新会粤能化工公司使用后，一直要求被告人黎某甲退还此款，被告人黎某甲均以新会粤能化工公司与光达燃化工贸公司是“一套人马、两个牌子”的运作模式及此款借给了维康纸容器有限公司、古井康盛铝材厂使用为籍口，拒不退还此150万元给新会市康达轻工实业总公司。
认定上述事实，有下列证据证实:1、证人叶某某的证言，证实光达燃化工贸公司是葵艺工业总公司(即现康达轻工实业总公司)下属的集体所有制企业，燃化公司和康达总公司是上下级关系。黎某甲以属下公司需资金周某为由分二次以康达轻工实业总公司的名义向广东通能公司借款。在借入第一笔200万元之前，黎某甲曾向其打过招呼，其同意借钱后，黎某甲就向广东通能公司借了200万元汇入光达燃化工贸公司的帐内。过了一段时间，黎某甲又向其提出向通能公司借款150万元，其同意，但究竟黎某甲这次有无借到这150万元，其当时没有再理这件事。直到通能公司的人来找其要求补签借款协议时，其才知道黎某到这150万元，当时其叫黎某甲拿出借款协议，汇款凭证给其看，但黎某有给其看，只是承认确实借了钱，后其同意在补签借款协议上签名，但黎某甲一直没有拿过这350万元贷款的协议或汇款凭证给其看，也没有向其汇报过这350万元的使用情况，其一直以为这350万元是由黎某甲借给康达总公司属下的公司使用了。直到其离任审计时，才确切知道这150万元是汇入黎某甲的私人公司新会粤能化工公司给黎某甲使用了。其离任审计时，特意拿出那份补签借款协议给徐某某看，告诉他这350万元的借款情况，特别讲明有150万元是入了黎某甲的私人公司粤能化工公司。通能公司的所有借款手续都是由黎某甲经手。如果其94年知道这份委托书，就不会在离任审计时才知道有这150万元入了粤能公司这回事。以康达总公司名义借150万元代总公司属下企业归还粤能公司的借款的话，其在补签借款协议时，林某戊就不会计算出属下公司欠黎某甲的光达燃化公司总款有300多万元。康达总公司的公章由行政科保管，只要业务需要，康达总公司的总经理和副总经理都有权盖这枚公章。新会市光达燃化工贸公司和新会粤能化工公司实行“两副牌子、一套人马”的运作，没有得到康达总公司的认可，总公司的领导也没有研究过这个问题的事实。2、证人徐某某的证言，新会光达燃化工贸公司是属康达总公司的下属企业，法人是黎某甲，属集体所有制。借款的事其不清楚，广东通能公司98年8月在广州市中级人民法院起诉其公司时才知道借款的事。其向叶某某了解情况，叶某时讲知道广东通能公司借款给其公司的事，其中200万元是划到新会光达燃化工贸公司，而150万元没有划给公司，是由黎某甲将150万元划到其他公司。后其找黎某甲了解情况，才知道150万元是划到他自己开办的新会粤能化工公司的帐上，其同黎某甲讲这150万元康达总公司是不认帐的，黎某甲自己负责。新会市光达燃化工贸公司和新会粤能化工公司实行“两副牌子、一套人马”的运作，康达总公司不承认，总公司的领导也没有研究过的事实。3、证人叶某某的证言，证实黎某甲是新会市康达轻工实业总公司副总经理，兼属下的光达燃化工贸公司法人代表。光达燃化工贸公司和粤能化工公司实行“两副牌子、一套人马”的运作是肯定的，但总公司没有决定过。新会粤能化工公司在96年3、4月间借给康盛铝材厂有50万元的事实。4、证人梁某某证言，证实99年12月，康达总公司总经理徐某某向其反映康达总公司在94年至95年1月在广州向一公司借款350万元，其中200万元是汇到康达总公司属下的光达燃化工贸公司，而另外150万元由黎某甲汇到他自己开设的帐户里，这150万元的情况康达总公司的领导不清楚，徐某找黎某释，并负责清偿，但黎某归还。后其找黎某甲了解，要求黎某甲将公司的借款情况清理好交给康达总公司的事实。5、证人李某某的证言，证实只要是康达总公司正规发文，就肯定会在总公司存档。“一九九四年十二月三十一日新会市康达轻工实业总公司委托光达燃化工贸公司还款150万元给新会市粤能化工公司委托书”，其不知道有这份委托书因叶某某没有召开过党委成员讨论过这件事。副总经理在他主管业务范围内以康达总公司名义签发文件，办公室主任或管公章的人员就可以盖公章发文的事实。6、证人马某某的证言，证实其95年1月接原光达燃化工贸公司会计林某戊手任燃化公司会计员，同时负责新会粤能化工公司会计工作，是黎某甲叫其做的。95年1月广东通能公司将150万元汇到新会粤能化工公司帐户的情况其不清楚，因没有在该公司帐上反映。新会市康达轻工实业总公司委托新会市光达燃化工贸公司将广东通能公司的借款150万元转入新会粤能化工公司的委托书其没有见过，新会市光达燃化工贸公司和新会粤能化工公司没有此委托书存档，其将350万元分解记帐是黎某甲指使其做的事实。7、证人杨某某的证言，证实1994年1月17日，其联系黎某甲以光达科教器材公司的名义向粤能公司借款人民币180万元，是先写借据后划款，到96年9月其离开光达科教器材公司时，欠粤能公司本息共约70万元。其离开时，黎某甲没有通知其将光达科教器材公司欠粤能公司的债务转为归还光达燃化公司的事实。8、证人李某某的证言，证实1994年1月17日，其与杨某某一起找黎某甲，以光达科教器材公司的名义借款180万元，后还了部分本金的事实。9、证人林某戊的证言，证实康达公司94年向广东通能公司借款350万元其不清楚。98年叶某某离任审计期间，广东通能公司起诉康达总公司要求归还350万元，叶某某叫其计清这350万元的去向。于是其根据叶某某离任审计报告及年终审计报告的资料将康达各子公司欠燃化公司多少钱的资料彻出来，才知道康达属下子公司欠光达燃化公司大约有300万元。但燃化公司这些款项都是在94年2月借出的，与94年3月燃化公司在广东通能公司借入的200万元没有关系。这300多万元实际是属下几个子公司欠燃化公司和新会粤能化工公司两个公司的。粤能公司的借款与燃化公司借给子公司的借款并没有关系，粤能公司的借款为什么最终在燃化公司的帐上反映，其不清楚的事实。10、证人廖某某的证言，证实94年11月，新会维康纸容器有限公司通过叶某某与黎某甲协商，向新会通能公司借款50万元作流动资金，后支付过部分利息，本金没有还，另还欠粤能公司供应石蜡的部分货款的事实。11、证人冯某某的证言，证实其任新会市康达经济发展公司经理期间，只要是在1993年通过康达总公司副经理李某某向光达燃化工贸公司借款做生意，借款有很多笔，有借有还，到95年1月，其认为其公司欠燃化公司37万多元，燃化公司计算是53万多元，因燃化公司是计算复息。从95年1月后没有再向燃化公司借款。其公司没有向粤能公司借过钱。迟某某曾给过一份委托书，内容是关于150万元通能公司借款划到粤能公司的情况，其之前一直没有见过的事实。12、证人李某某的证言，证实1994年11月4日，新会市维康纸容器有限公司向新会粤能化工公司借款50万元，又欠粤能公司货款（略）.66元。到96年，其根据一张维康公司和粤能公司的借款协议记帐为维康公司欠粤能公司人民币100万元借款，这100万元借款，是将96年合并记帐之前，维康公司欠粤能公司的借款本息和欠货款本息相加计得总额为100万元的。95年1月份，黎某甲没有通知过维康公司，将维康公司在95年1月份之前欠新会粤能化工公司的借款和货款本息不用归还给新会粤能化工公司而转归还给新会康达轻工实业总公司。维康公司在97年1月6日回函给新会粤能化工公司，将100万元的债权调整为新会光达燃化工贸公司，是根据新会粤能化工公司发给维康公司的调帐通知的事实。13、证人迟某某的证言，证实1995年1月广东通能公司将150万元划到新会粤能化工公司的情况其不知道。而其有150万元康达总公司委托光达燃化工贸公司将150万元还给新会粤能化工公司的委托书，这份委托书是黎某甲的妹黎某某交给其的，黎某某对其讲该委托书是从公司的保险柜里找到的。后其将该委托书复印件寄给检察院的事实。14、证人黎某某的证言，证实其曾将一份新会市康达轻工实业总公司给新会市光达燃化工贸公司的委托书复印件交给迟某某，委托书的内容是由新会市康达轻工实业总公司在1994年12月31日委托新会市光达燃化工贸公司将广东通能发展有限公司的150万元借款还给新会市粤能化工公司。这份委托书一批文件是黎某甲在1995年未交给其，其放到保险柜内的事实。15、证人苏某某的证言，证实其1993年3月至1999年10月任康达总公司办公室主任。其在康达总公司工作期间，没有见过1994年12月31日新会市康达轻工实业总公司的“委托书”，在94年12月31日，新会市康达轻工实业总公司使用的是人工打字机，还没有电脑打字机，当时由林某某负责打字。其经管公章期间，没有先盖公章，后打印文字的文件，也没有盖过空白便条给他人的事实。16、证人叶某某、林某某、莫某某的证言，均证实他们没有见过和打印好该委托书，当时使用的是手动机械式打字机的事实。莫某某还证实康达总公司没有该委托书及底稿存档。康达总公司的便条已经由原来的“新会县康达轻工实业总公司”改为新会市康达轻工实业总公司，对外发文使用“新会市康达轻工实业总公司”的便条的事实。17、证人刘某某证言，证实1994年3月和12月，广东省通能发展有限公司曾先后划了人民币350万元到新会光达燃化工贸公司和新会粤能化工公司，这350万元是新会市康达轻工实业总公司借通能公司的款项。是黎某甲联系其以解决维康公司的资金短缺问题提出借款的，并签有借款协议。其中200万元划到光达燃化工贸公司，150万元划入了新会粤能化工公司的帐号内，是根据黎某甲提供的委托书或按合同划款的事实。18、新会市康达轻工实业总公司提供通能公司起诉康达总公司350万元的诉讼资料(包括200万元、350万元的借款协议)及1996年4月才先达科教器材公司购入电脑打字的有关书证。19、新会市冈州城市信用社提供的有关通能公司150万元划入粤能化工公司的支出款项书证。20、新会市光达燃化工贸公司提供93年至96年与通能公司的往来帐及96年9月对150万元进行调帐的书证。21、新会市先达科教器材公司提供1994年6月向粤能化工公司借款180万元，并按年息18%计收利息，至94年底，尚欠借款本金（略）元未还，且没有支付过利息给粤能化工公司的书证。22、新会市维康纸容器有限公司提供1994年11月4日向粤能公司借款50万元，1995年2月19日借款15万元，并按月息15%计收利息给粤能化工公司及将欠粤能化工公司的货款转为借款，最后确认借款为100万元并签订借款协议，87年1月6日应粤能化工公司调帐通知，调整债权人为燃化公司的书证。23、新会市古井康盛铝材厂提供1996年3月至4月借粤能化工公司流动资金50万元的书证。24、迟某某确认提供的委托书复印件，内容“委托书:新会市光达燃化工贸公司，由于前期我公司属下的公司向新会市粤能化工公司借入资金周某，现已过了还款期限而无法偿还所借款项，因此现委托你公司把从广东通能发展有限公司借得的150万元正代还给新会市粤能化工公司，特此委托。新会市康达轻工实业总公司，一九九四年十二月三十一日。”25、叶某某在委托书上的签字，证实其在任新会市康达轻工实业总公司总经理期间，没有批准及作出过此委托。26、新会市档案局出具的证明，证实新会市康达轻工实业总公司1994年12月31日关于要求新会市光达燃化工贸公司代还150万元借款给新会市粤能化工公司的委托书没有在该局归档的情况。27、黎某甲确认的借款协议，证实新会市维康纸容器有限公司向粤能化工公司共借款100万元的事实。28、广州市中级人民法院提供有关350万元的诉讼材料的证据。29、徐某某确认的黎某甲交代350万元有关用途及去向材料。30、中共新会市工业局纪委提供的康达轻工实业总公司反映黎某甲擅自将该150万元划入新会粤能化工公司有关证据。31、技术鉴定书，证实“委托书”上印文在打印文字之前形成。32、被告人黎某甲的供述承认了上述以新会市康达轻工实业总公司名义向广东省通能发展有限公司先后两次借款共350万元，其中200万元划入新会市光达燃化工贸公司，150万元划入新会市粤能化工公司使用的事实。但辩称该150万元划入新会市粤能化工公司使用是其与叶某某商量后，由由康达总公司出了一个委托书给燃化公司，再由燃化公司委托通能公司将这150万元借款划入粤能化工公司的事实。
综合证据:1、被告人黎某甲任新会市光达燃化工贸公司经理、新会市康达轻工实业总公司副经理的任命文件。2、关于成立新会县光达燃化工贸公司的批复，证实新会市光达燃化工贸公司是经新会市康达轻工实业总公司易名前的新会县葵艺工业总公司向原新会县人民政府请示批复同意成立的集体所有制企业，属葵艺工业总公司下属企业。3、新会市康达轻工实业总公司1993年－1995年内部经济责任制方案，证实新会市光达燃化工贸公司实行基数承包经营的方案，即“自主经营，自包费用，自负盈亏，自我发展，自我约束，利润与总公司分成，确保完成上级任务基数，多超多奖，上不封顶，下不保底”的经营分配奖励原则，光达燃化工贸公司任务基数内的比例是，上缴总公司80%，留成20%。4、新会市光达燃化工贸公司成立时的工商登记资料及原新会县光达燃化工贸公司章程，证实新会市光达燃化工贸公司91年12月28日成立时的法人代表为叶某某，属葵艺工业总公司下属集体所有制企业，1992年9月变更法人代表为黎某甲，公司成立后的经营场地、仓库由总公司拨给使用及新会市光达燃化工贸公司的变更、注销资料。5、新会市康达轻工实业总公司证明，证实新会市光达燃化工贸公司办公地方是康达轻工实业总公司提供安排的，没有收取租金。6、新会市康达轻工实业总公司的企业资料，证实新会市康达轻工实业总公司属全民所有制企业。7、新会市粤能化工公司的有关企业性质工商资料、三江信用社提供粤能化工公司注册资金50万元资料、新会方园会计师事务所提供粤能化工公司注册成立时的验资报告、三江工业总公司出具的证明，证实新会市粤能化工公司是挂靠新会市X镇工业总公司开办的私人企业。8、被告人黎某甲的供述、证人迟某某的证言、证人黎某某的证言、证人杨某某的证言、证人冯某某的证言、赵初义的证言，均证实新会市粤能化工公司虽是挂靠三新会市X镇工业总公司的集体所有制企业，实为黎某甲私人开设的私营企业的事实。9、证人林某戊的证言，证实燃化公司成立时，康达总公司没有投入资金，黎某甲任燃化公司经理后，亦没有向燃人公司出资。燃化公司成立时，总公司先后借给燃化公司资金总共大约十九万，到93年12月，总公司借给燃化公司的款项余额为（略）元，其后在94年，燃化公司归还总公司借款（略）元，此后燃化公司到注销时止还欠总公司（略）元。总公司借给燃化公司的款项，都是总公司通过各种渠道借流动资金，从中再借给燃化公司使用，燃化公司需要向总公司支付借款利息。燃化公司的性质是集体所有制企业，燃化公司注销后，该公司的债权、债务全部并入康达轻工实业总公司，其债权由总公司享有，债务由总公司承担。从燃化公司成立时起到1996年上半年，该公司的办公地点一直是由总公司安排使用的，从该公司成立至结业，总公司一直没有收取的租金，因该公司是总公司的下属企业的事实。9、证人李某某的证言，证实燃化公司是属于康达总公司辖下的集体所有制企业。燃化公司从开始成立至96年，每年都要按总公司上调的任务来完成，履行其经济责任。燃化公司的人员是康达总公司安排到燃化公司的，与康达总公司存在劳动合同关系。燃化公司的基本工资自始至终由康达总公司负责发放，每月由总公司定期发放工资给燃化公司员工，后再向燃化公司收取。燃化公司员工的保险金由康达总公司统一向社保局缴交，再向燃化公司收回的事实。10、关于刘某己同志任职的通知，证实刘某己是由康达轻工实业总公司任命为属下的光达燃化工贸公司副经理的。11、新会市康达轻工实业总公司1992年9月19日制定的“关于对各经营部分配资金定额及占用资金承担利息的试行办法”，证实总公司按照各经营部门当前的营销业务实际情况以及需用资金要求，决定将总公司的款项调整分配各经营部门实行定额占用，并对总公司按月合理承担利息。其中分配给燃化公司资金占用定额共25万元。12、燃化公司各员工的任职、调动情况，证实各员工在新会市康达轻工实业总公司下属的各子公司之间的工作调动均由总公司统一安排。13、燃化公司各员工工资发放情况，证实都是由康达总公司统一负责发放。14、燃化公司各员工缴纳社保情况，证实都是由康达总公司统一负责缴纳。15、1992年至1993年12月间，新会市康达轻工实业总公司借款给燃化公司作为启动资金使用，至1993年12月止，借款余额为（略）元。直到燃化公司注销，仍欠总公司本金（略）元及至99年止，燃化公司尚欠总公司20余万元往来款的有关书证。16、燃化公司注销后，该公司的债权、债务全部并入康达轻工实业总公司的有关书证。上述证据，均经过庭审的质证，本院予以确认。
被告人黎某甲的辩护人在庭审中提供了以下证据:
1、新会市光达燃化工贸公司和新会市粤能化工公司的营业执照，认为新会市光达燃化工贸公司不是国家机关或国有公司，是挂靠新会市康达轻工实业总公司的私营企业。2、关于《企业国有资产所有权界定的暂行规定》的说明之五:“关于国有资产所有权界定的原则问题”，证明关于国有资产所有权界定的原则为:按各种成份，谁投资、谁所有、谁收益的原则确定，而不按企业法人登记的经济性质来界定资产的性质。3、新会会计事务所(98)X号《审计报告》，证实新会市光达燃化工贸公司的主管部门新会市康达轻工实业总公司截止1998年6月30日未投入注册资金，故光达燃化工贸公司不属于国有公司。4、叶某某的证言，证实叶某某口头授权黎某甲以康达总公司名义向广东通能公司借款，并知道两次借入共350万元，指控黎某甲擅自以康达总公司名义向广东通能公司借入150万元指控不能成立。5、证人徐某某的证言，证实徐某任康达总公司总经理时，叶某某知会了他有关康达总公司向广东通能公司借款350万元一事和该350万元的用途是作为康达总公司归还光达燃化公司的欠款。6、1994年5月2日，黎某甲代表康达总公司与广东通能公司签订的《借款协议》、1996年1月2日康达总公司法定代表人叶某某签名并加盖康达总公司公章的《借款协议》、1997年1月1日，叶某某签订并加盖公章的《续借款协议》，证实叶某某知道并同意黎某甲以康达总公司名义向广东通能公司借入350万元，并指定由黎某甲所在的燃化公司使用并通过燃化公司借款给康达总公司属下的5间公司使用。7、新会市光达燃化工贸公司向广东通能发展有限公司出具的“委托书”，认为由于康达总公司向广东通能公司借入第二笔150万元的借款协议指定该款划入燃化公司使用。故燃化公司为了减少结算环节和利息支出，向广东通能公司直接出具委托书，并指令通能公司将该150万元划入新会市粤能化工公司帐户内，该委托手续合法。8、广东省高某人民法院
民事判决书(1999)粤法经二终字第X号，证实借款350万元的事实及燃化公司出具委托书给通能公司划款150万元入粤能化工公司的事实可作为证据使用。9、新会市轻工实业总公司业务部截止1994年12月31日止，仍欠燃化公司（略）元款项的确认函、新会市先达科教器材公司欠燃化公司180万元的“借据”一张、新会市康达轻工经济发展公司截至1994年12月31日止，拖欠燃化公司（略）元的确认函、新会市维康纸容器有限公司拖欠新会粤能化工公司100万元的确认函、康达总公司确认将属下公司康盛铝材厂向粤能化工公司的65万元债权转入燃化公司名下的确认函、新会市粤能化工公司代燃化公司向茂名石油化工公司支付100万元的票汇凭证，证实燃化公司、粤能化工公司对康达总公司下属企业存在债权。10、新会市粤能化工公司和光达燃化公司代康达总公司向广东通能发展有限公司支付有关350万元借款本息的收据和确认函。11、康达总公司出具给燃化公司的《委托书》；广东省江门市人民检察院技术鉴定书，证实康达总公司和其属下企业欠新会市粤能化工公司的钱未能偿还，委托燃化公司将向广东通能公司借入的150万元代还给粤能化工公司，此委托书合情合理、合法。指控黎某甲擅自盖康达总公司的印章根本不是事实。12、黎某甲1992年4月份开始经营新会市光达燃化工贸公司时为开展该公司经营业务而支付经营费用的部分票据，证实是由黎某甲投入资金的。
对被告人黎某甲的辩护人提供的12份证据，认为新会市光达燃化工贸公司是挂靠新会市康达轻工实业总公司的私营企业，被告人黎某甲的行为不构成贪污罪的辩解，从证据上是不成立的。新会市光达燃化工贸公司是由新会市康达轻工实业总公司的前身新会县葵艺工业总公司向原新会县人民政府请示批复同意成立的集体所有制企业，是作为葵艺工业总公司下属企业向工商部门登记设立的，新会市康达轻工实业总公司虽然没有投入注册资金50万元，但燃化公司的办公场地是由总公司拨给无偿使用的。1992年至1993年12月间，新会市康达轻工实业总公司借款给燃化公司作为启动资金使用，至1993年12月止，借款余额为（略）元。直到燃化公司注销，仍欠总公司本金（略）元。1994年3月，更以康达总公司的名义向广东省通能发展有限公司借款200万元划入燃化公司，由燃化公司使用，燃化公司之后一直没有归还此款给康达总公司，最终由康达总公司承担此债务。而在燃化公司工作的员工，都与康达总公司签订劳动合同，均由康达总公司安排到燃化公司工作。燃化公司全体员工的基本工资由康达总公司负责发放，保险金亦由康达总公司统一向社保局缴纳，在康达总公司支付基本工资及缴纳保险金后，再由康达总公司向燃化公司收取回上述支出。燃化公司注销后，该公司的债权、债务全部并入康达轻工实业总公司。新会市康达轻工实业总公司为下属企业(包括新会市光达燃化工贸公司)制定的内部经济责任制方案是实行自主经营，自包费用，自负盈亏的基数承包经营方案。从上述的证据足以证实新会市光达燃化工贸公司是新会市康达轻工实业总公司的属下集体所有制企业。
被告人黎某将以新会市康达轻工实业总公司的名义向广东省通能发展有限公司借款的150万元擅自划入被告人黎某甲私人的新会市粤能化工公司使用，其曾供述新会市康达轻工实业总公司总经理叶某某是不知道的。叶某某的证言亦证实了上述事实，证据是相互吻合的。新会市康达轻工实业总公司1994年12月31日关于要求新会市光达燃化工贸公司代还150万元借款给新会市粤能化工公司的“委托书”是被告人黎某甲擅自加盖新会市康达轻工实业总公司印章的。被告人黎某甲辩称是与叶某某商量划入新会市粤能化工公司，由康达总公司出具委托书。但叶某某否认知道有该份委托书，且在任期间没有批准及作出过此委托。证人李某某的证言亦证实了其不知道有该份委托书，叶某某没有召开过党委成员讨论过这件事。证人苏某某、叶某某、林某某、莫某某等人的证言均证实了他们没有打印或见过该份委托书。且该委托书是先盖好公章之后才打印文字上去的，制定不够规范，并适用了旧式的“新会县康达轻工实业总公司”便条。
新会市粤能化工公司代新会市光达燃化工贸公司支付油款100万元给茂名石油化工公司的款项，实际是实际上是被告人黎某甲截留燃化公司柴油销售款98万元之后，再代燃化公司支付油款100万元给茂名石油化工公司的。
新会市粤能化工公司代新会市康达轻工实业总公司向广东通能发展有限公司支付有关350万元借款本息（略）元后，被告人黎某在粤能化工公司代康达总公司支付上述利息后，将代付的利息（略）元反映在燃化公司的帐面上，在“预收帐款－新会粤能化工公司”科目贷方增加（略）元，从而形成了燃化公司对粤能公司的（略）元债务。
本院认为，被告人黎某甲无视国法，身为国家工作人员，利用职务之便，大肆侵吞公款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人黎某甲及其辩护人均辩称黎某甲的行为不构成贪污罪，因新会市光达燃化工贸公司是黎某甲个人投资经营，是名为集体所有制企业，实为黎某甲的私营企业。黎某甲没有擅自制作新会市康达轻工实业总公司1994年12月31日关于要求新会市光达燃化工贸公司代还150万元借款给新会市粤能化工公司的“委托书”的辩护意见。经查，认定新会市光达燃化工贸公司是新会市康达轻工实业总公司申请设立的属下集体所有制企业，不仅有被告人黎某甲原在侦查机关所作的供述，还有大量的证人证言，相关书证予以证实，足以证实新会市光达燃化工贸公司从成立起，由新会市康达轻工实业总公司无偿拨给办公场地经营，并提供大量的借款给该公司作经营运作使用。被告人黎某甲为达到侵吞以新会市康达轻工实业总公司名义借入广东省通能发展有限公司的150万元后擅自划入被告人黎某甲的私营企业新会市粤能化工公司使用的款项，同时调入新会市粤能化工公司借给新会市维康纸容器有限公司及新会市古井康盛铝材厂的呆债权合共150万元到新会市光达燃化工贸公司帐面，用于冲销新会市康达轻工实业总公司借入广东省通能发展有限公司的150万元。然后擅自制作新会市康达轻工实业总公司1994年12月31日关于要求新会市光达燃化工贸公司代还150万元借款给新会市粤能化工公司的“委托书”，这有大量的证人证言及相关书证予以证实，故辩护意见依据不足，不以采纳。根据本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下:
被告人黎某甲犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高某人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长陈某就
审判员周某
审判员温友华
二○○三年八月二十五日
书记员尹焕好
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