原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
申请再审人郑XX，男，XX年X月X日出生，汉族，退休教师，住（略）。系原审被告人郑某某之父。
原审被告人郑某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，2004年8月至2005年10月任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任，2005年10月任鹤壁万和发电有限责任公司劳动人事处副处长，住（略）。因涉嫌受贿犯罪，于2007年5月10日被鹤壁市公安局淇滨区分局监视居住，同月11日被该局刑事拘留，同月24日被该局逮捕。现在安阳市监狱服刑。
辩护人耿某某，河南明星律师事务所律师。
辩护人康某某，河南明星律师事务所律师。
鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人郑某某犯受贿罪一案，本院于2007年11月15日作出（2007）淇滨刑初字第X号刑事判决。原审被告人郑某某不服该判决，提出上诉，在二审审理期间，原审被告人郑某某撤回上诉，鹤壁市中级人民法院作出（2008）鹤刑终字第X号刑事裁定，准许上诉人郑某某撤回上诉。原审判决发生法律效力后，申请再审人郑某学向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2009年9月4日作出（2009）豫法刑申字第X号刑事决定书，指令鹤壁市中级人民法院进行再审。鹤壁市中级人民法院于2009年11月17日作出（2009）鹤刑再字第X号刑事决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年3月19日公开开庭审理了本案。鹤壁市淇滨区人民检察院指派检察员吴豫东、齐丽云出庭履行职务，原审被告人郑某某及其辩护人耿某某、康某某，申请再审人郑某学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定事实：
1、2005年下半年，时任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的被告人郑某某，通过本办公室专工胡XX介绍，为郭XX在煤质采样时给予照顾，收受郭XX人民币现金5万元。2007年4月，郑某某将其中的3万元人民币给了胡XX。
上述事实，有以下证据证实：
（1）被告人郑某某供述：2005年7月份，胡XX来到我办公室，掏出一沓钱，说是郭XX给的1万元，我推脱不过，就收下了。十几天后，胡XX在公司操场拿出用报纸包着的4万元钱，说是郭XX给的钱，我收了其中的3万元，另1万元给了胡XX。又过了一个月，在公司操场北边，胡XX给我1万元。2007年4月初的一天下午，我得知公司职工张XX被公安机关抓获后，牵涉质检班质检员一些经济问题，我压力很大，凑了3万元在我办公室给了胡XX，让他给了郭XX，他收下钱就走了。
（2）证人胡XX证言：2005年下半年，郭XX先后分四次给我8万元现金，让我转给郑某某。第一次郭XX给我1万元，第二次郭XX给我4万元，第三次2万元，年底郭XX给我1万元。
（3）证人郭XX证言：2005年7、8月份至年底，我往鹤壁万和发电有限责任公司送煤期间，通过胡XX给郑某某8万元现金。第一次1万元，第二次4万元，第三次2万元。2005年底，我知道郑某某当时已不在企管办当主任了，但胡XX还在企管办当督查员，以后上煤还要他照顾，就又给他1万元。我只把钱给了胡XX，目的是让郑某某在我上煤时给予照顾。
（4）证人郭XX、王XX证明在万和发电有限责任公司做采煤样临时工的情况。
（5）证人原XX证言：2007年4月的一天，我在家国平给我说他借胡XX5万元钱要还给他，我问什么时间借的，干啥用了，国平讲这事你别管，准备钱就行，我给他2万元。
（6）书证银行记录证明郑某某于2007年4月取款的情况。
2、2005年5月至9月，王XX为了让时任万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的被告人郑某某在煤质采样时给予照顾，先后两次共送给郑某某人民币现金4万元，郑某某予以收受。
上述事实，有以下证据证实：
（1）被告人郑某某供述：2005年5、6月份的一天，王XX到我办公室，在沙发上放下2万元钱，说了一声就走了。2005年8、9月份，我借他的车，他在车储物箱上放了2万元钱，我开车走后，他打电话说在车上放了2万元钱你拿着用吧，我就收下了。王XX想让我在他上煤时提供便利。
（2）证人王XX证言：2005年5、6月份，我去郑某某办公室找他，我掏出2万元放到他沙发上，然后就走了。2005年8、9月份，郑某某说借我的车用用，我事先在车的储物箱上放了2万元钱，等他开走车后，我给他打电话说在车上搁了2万元钱，你拿着用吧。还车时钱他拿走了。我给电厂上煤，想让他在督查质检员采煤样时照顾一下我。
3、2005年，胡XX为了让时任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的被告人郑某某在煤质采样时给予照顾，先后两次共送给郑某某人民币现金x元，郑某某予以收受。
上述事实，有以下证据证实：
（1）被告人郑某某供述：2005年春节前一天晚上，胡XX到我家送现金3000元。2005年10月底，胡XX给我现金1万
元，感谢我在采煤样时对他的照顾。
（2）证人胡XX证言：我在向万和电厂上煤期间向郑某某送了两次现金，共计x元。第一次是2005年春节前，第二次是2005年10月份，是为了能让他们采一些煤质好的煤照顾我们一下。
4、2005年中秋节前的一天晚上，丁XX为了让时任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的被告人郑某某在煤质采样时给予照顾，送给郑某某人民币现金2000元，郑某某予以收受。
另查明：被告人郑某某于2007年5月9日检察机关对其询
问前向本公司纪检部门交待了胡XX给其5万元的犯罪事实，被通知到检察机关接受询问，到案后，主动如实交待与胡XX共同收受郭XX贿赂犯罪事实，并主动如实交待检察机关没有掌握收受其他人的贿赂犯罪事实。
案发后，被告人郑某某退出了全部赃款。
上述事实，有以下证据证实：
（1）被告人郑某某供述：2005年中秋节前的一天晚上，丁XX到我家，拿了两袋海鲜，等他走后，我发现里边装着2000元现金。
（2）证人丁XX证言：我负责米山公司给万和公司供煤期间，在2005年中秋节前给郑某某送2000元人民币，想让他在我上煤时多关照我。
（3）书证营业执照：河南省建设投资总公司、中原石油勘探局、河南省电力公司经济性质为全民所有制、国有企业。
（4）书证公司章程、年检报告：鹤壁万和发电有限责任公司股东为河南省建设投资总公司、中原石油勘探局、河南省电力公司。
（5）书证鹤壁万和发电有限责任公司文件：因工作需要，将燃料处质检班人员、工作范围及职责等整体划入企业管理办公室，2003年12月10日。
（6）书证鹤壁万和发电有限责任公司文件两份：郑某某同志为企业管理办公室主任，2004年8月4日。郑某某同志为劳动人事处副处长，2005年10月17日。
（7）书证煤质检验标准及管理规定。
（8）书证户名为原XX的存折。
（9）鹤壁市淇滨区人民检察院证明：2007年5月9日郑某某被依法通知到检察院接受询问，郑某某到案后，主动如实交待与胡晨光共同收受郭华贿赂犯罪事实，并主动如实交待检察机关没有掌握收受其他人的贿赂犯罪事实。案发后积极退回全部赃款。
（10）鹤壁市淇滨区人民检察院证明：郑某某退赃款x元，2007年7月6日。
（11）书证鹤壁万和发电有限责任公司领导与郑某某谈话记录。
以上证据，经过法庭质证，查证属实，本院予以确认。
原审判决裁判理由及判决结果：被告人郑某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郑某某辩解只通过胡XX收了郭XX5万元，辩护人认为郑某某收胡XX现金应为5万元。经查，被告人郑某某通过胡晨光收受他人贿赂5万元的事实，有被告人郑某某供述、证人原XX证言、书证鹤壁万和发电有限责任公司谈话记录在案佐证。公诉机关指控被告人郑某某通过胡XX介绍，收受郭XX现金7万元的证据不足，指控不能成立。被告人郑某某及其辩护人的上述辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人认为，被告人郑某某收胡XX现金5万元，在案发前已退还3万元，起诉书指控郑某某的第一起受贿金额应为2万元。经查，被告人郑某某于2005年下半年收受胡XX转交的5万元贿赂款后，害怕事发又于2007年4月将其中的3万元给了胡XX。本院认为，被告人郑某某收受该款后,向质检班有关人员打招呼,对请托人予以照顾,为他人谋取了利益。且退还3万元是因为收受该款一年后,因本公司人员被公安机关抓获,感到害怕而退还,不符合及时退还的要求,退还的3万元应认定为受贿数额。辩护人关于起诉书指控第一起受贿金额应为2万元的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为郑某某收到王XX的4万元为借款，郑某某在不知其弟代为借款、代为还款的情况下自称受贿，是对法律事实认识的错误。本院认为，被告人郑某某在检察机关供述了收受王智国4万元的事实，与王XX在检察机关所作证言相互印证，辩护人认为郑某某收到王XX的4万元为借款，被告人郑某某属对法律事实认识错误的辩护理由缺乏证据支持，本院不予采纳。辩护人认为郑某某不是国家工作人员，不构成受贿罪。本院认为，鹤壁万和发电有限责任公司的股东均为国有企业，被告人郑某某作为国有公司管理人员，依法应以国家工作人员论，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为郑某某于2007年5月9日向所属公司纪检部门主动交代了自己收受胡XX钱的事，自动投案后，如实供述了起诉书指控的同种主要犯罪事实，应认定为自首。经查，被告人郑某某于2007年5月9日检察机关对其询问前，向本公司纪检部门交待了胡XX给其5万元的事实，并请求给予处分。检察机关证明郑某某到案后，主动如实交待与胡晨光共同收受郭XX贿赂的事实，并主动如实交待检察机关没有掌握收受其他人贿赂的事实。本院认为，被告人郑某某在检察机关对其询问前，向本公司纪检部门交待了起诉书指控的第一起犯罪事实，其他犯罪事实是在检察机关未掌握的情况下主动交待，已构成自首，依法应减轻处罚。辩护人关于郑某某构成自首的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人郑某某案发前退还3万元，案发后积极退出全部赃款，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：被告人郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月11日起至2014年5月10日止）。
申请再审人郑XX申请再审的理由：1、收受胡XX的5万元，2007年4月份，郑某某将其中的3万元给了胡XX。此款在立案前退还，根据最高人民法院、最高人民检察院（2009）X号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知第四项规定，不应计入犯罪金额。2、王XX的4万元是借款，已经还给了王XX，有其打的收到条，此4万元不应认定为受贿。对原判认定的其它事实，申请再审人郑XX及原审被告人郑某某无异议。
就申请再审人郑XX申请再审的第1个理由，控辩双方除在一审提供的证据外无新的证据提供。
辩护人发表辩护意见：原审被告人郑某某在案发前主动交待且退还收受胡XX的3万元，不应计入犯罪金额。根据是最高人民法院、最高人民检察院（2009）X号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知第四项规定：“职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节”。一审时本意见未出台，两高的意见出台后，根据我国刑法适用从新兼从轻原则，故应适用该意见。
原公诉机关发表意见：辩护人说的两高的司法解释只是说立案后退赃不予扣减，并没有说立案前退赃不应计入犯罪数额。本案一审时，2007年的司法解释已有明确规定，本案符合当时的司法解释，该3万元应计入犯罪数额。
就申请再审人郑XX申请再审的第2个理由，控辩双方除
在一审提供的证据外，再审时申请再审人郑XX向法庭提供了2005年12月10日王XX出具的收到条一张，载明“郑XX替郑某某还款4万元，郑某某还款后此款返回郑XX”。申请再审人认为该4万元不应计入受贿数额，这4万元是其通过郑XX还给了王XX。在一审时律师曾向申请再审人郑XX和郑XX、王XX做过调查笔录，证明是借款。
原公诉机关发表意见：该收到条是复印件。该证据不影响受贿罪的成立。收到条上王XX的签名像是他写的，其它内容不知道是否王XX书写。该收到条与王XX在检察机关的陈述相互矛盾。就这起事实，公诉人不同意申请再审人的说法，不应是借款。在检察机关郑某某的供述和王XX的陈述一致，郑某某收到4万元后将款存起来，有存折。郑某某只是害怕事发才退的款。
关于原审被告人郑某某的自首问题，公诉机关向法庭提供了淇滨区检察院反贪局的证明一份，以此证明不符合自首的条件。
辩护人就原公诉机关提供的淇滨区检察院反贪局的证明发表意见：本案是申请再审人申请再审的案件，不是抗诉案件，依据最高院刑事再审程序的相关规定，除对被告人有利的证据外，检察机关不再提交新证据。关于自首问题，检察机关未提出抗诉。
原公诉机关发表意见：原判认定事实清楚，证据充分，原审被告人郑某某认罪态度较好，积极退赃，可以酌情从轻处罚，但不能认定为自首。
再审审理查明的事实：
1、2005年下半年，时任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的原审被告人郑某某，通过本办公室专工胡XX介绍，为郭XX在煤质采样时给予照顾，收受郭XX人民币现金5万元。2007年4月，郑某某将其中的3万元人民币给了胡XX。
2、2005年，胡XX为了让时任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的原审被告人郑某某在煤质采样时给予照顾，先后两次共送给郑某某人民币现金x元，郑某某予以收受。
3、2005年中秋节前的一天晚上，丁XX为了让时任鹤壁万和发电有限责任公司企业管理办公室主任的原审被告人郑某某在煤质采样时给予照顾，送给郑某某人民币现金2000元，郑某某予以收受。
原审被告人郑某某于2007年5月9日检察机关对其询问前向本公司纪检部门交待了胡XX给其5万元的犯罪事实，被通知到检察机关接受询问，到案后，主动如实交待与胡XX共同收受郭XX贿赂犯罪事实，并主动如实交待检察机关没有掌握收受其他人的贿赂犯罪事实。
案发后，原审被告人郑某某退出了全部赃款。
上述事实有以下证据证实，原审被告人郑某某的供述；证人
胡XX、郭XX、郭XX、王XX、原XX、胡XX、丁XX的证言；书证银行记录、营业执照、公司章程、年检报告、鹤壁万和发电有限责任公司文件、煤质检验标准及管理规定、户名为原XX的存折、鹤壁万和发电有限责任公司领导与郑某某谈话记录和淇滨区检察院的证明。以上证据原审已经过法庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院再审认为：原审被告人郑某某身为国家工作人员，利用
职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人认为原审被告人郑某某收受胡XX现金5万元，在立案前已退还3万元，根据最高人民法院、最高人民检察院（2009）X号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，该3万元不应计入犯罪金额。本院认为该司法解释只是说立案后退赃的不予扣减，并未规定立案前退还的情况不计入犯罪数额，故辩护人的该辩护意见不予支持。
关于原审被告人郑某某收受王XX的4万元，是受贿还是借款，原审依据郑某某的供述和王XX的证言认定为受贿。再审时，申请再审人郑XX向法庭提供了新证据，即王XX出具的收到条，该收到条与一审时律师向王XX、郑XX、郑XX做的调查笔录能相互印证，证明该4万元是借款。综合控辩双方的证据，从公诉机关在原审提供的郑某某的供述和王XX的证言来看，原审被告人郑某某有收受贿赂的主观故意和客观行为。申请再审人郑XX提供的证据证明该4万元是借款，郑XX已代郑某某向王XX还款，有王x年12月10日出具的收到条为证。由于证人王XX的证言先后反复矛盾，且王XX不到庭，无法查明收到条的真伪。显然公诉机关提供的证据和申请再审人郑XX提供的证据相互矛盾，分析双方提供的证据，并未能排除该4万元是借款的可能性，根据刑法疑罪从无的原则，应采信有利于原审被告人的证据，即该4万元不应认定为受贿数额。
原公诉机关在再审审理期间，向本院提供了淇滨区人民检察院反贪局的证明一份，以此证明原审被告人郑某某的行为不符合自首的条件。辩护人辩解检察院提供的证据不符合最高院关于再审程序的规定的辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，再审期间因出现了新证据改变了原判认定的部分事实，原判根据当时现有的证据认定的事实和判决结果并无不当。经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）淇滨刑初字第X号刑事判决，即被告人郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑七年；
二、原审被告人郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月11日起至2012年5月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向（略）中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王向东
审判员张保平
审判员王治
二○一○年六月十一日
书记员张爱香
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