广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2003)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)冯某某，男，X年X月X日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，文化程度初中，农民，住（略），2003年1月21日因涉嫌犯盗窃罪被羁押，同月22日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人胡某某，广东引力律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人冯某某犯盗窃罪一案，于2003年5月26日作出(2003)南刑初字第641刑事判决，原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2003年1月21日凌晨1时许，被告人冯某某伙同黄军(在逃)携带一把镙丝刀、一把尖嘴钳、一支小手电筒以及一串汽车钥匙窜到佛山市南海区X镇城区X街口盗窃一辆停放在路边的车牌为粤（略）的白色海狮12座面包车(价值（略）元)，先由黄军打开该车车门后离开，再由冯某某进入驾驶室用镙丝刀撬开电源锁锁胆，以电源线打火企图盗走该面包车时被公安干警当场抓获。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有失主莫某某的报案陈述；抓获经过；核价证明；扣押物品清单；痕迹鉴定书；起赃经过；被告人辨认作案现场、作案工具、被盗面包车的笔录和照片；现场勘查笔录和照片；被告人供认在案的口供笔录等证据证实。
原审认为，被告人冯某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民数额巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而犯罪未能得逞，是犯罪未遂，且认罪态度较好，综上考虑对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金一千元。
原审被告人冯某某以其行为属盗窃未遂，没有给他人造成财产损失，原判量刑过重为由，提出上诉。请求本院对其重新量刑。
上诉人冯某某的辩护人提出，上诉人冯某某是本案的从犯，没有占有他人财物的主观故意，犯罪未遂、认罪态度好，原判对上诉人量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，所依据的证据经一审开庭质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯某某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人一直供认其因盗窃汽车被抓获，其辩护人所提上诉人主观上没有占有他人财物的目的，与上诉人的行为及供述不符。上诉人的辩护人认为上诉人参与盗窃是受同案人的教唆，是从犯。由于上诉人的同案人黄军在逃，对二人在共同犯罪中所起的作用不可能查清，本案不具备划分主从犯的条件。上诉人的辩护人所提没有事实根据，不予采纳。原判对上诉人量刑时已考虑上诉人具有犯罪未遂、认罪态度好的法定和酌情从轻情节，对上诉人了作从轻判处，上诉人及其辩护人所提量刑过重理由不能成立。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁国才
代理审判员罗祥远
代理审判员蔡慕云
二○○三年七月三十一日
书记员周辉
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