公诉机关郑州铁路运输检察院。
被告人于某某，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某，河南豫都律师事务所律师。
被告人于某某贪污一案，郑州铁路运输检察院以郑铁检刑诉[2009]X号起诉书于2009年12月24日向本院提起公诉。本院于2010年1月29日作出（2010）郑铁刑初字第X号刑事判决，被告人于某某不服，提出上诉。郑州铁路运输中级法院以“原判决认定部分事实不清”为由，裁定撤销原审判决，发回我院重新审判。我院于2010年4月15日立案，并依法另行组成合议庭，2010年4月28日公开开庭审理了本案。郑州铁路运输检察院指派检察员田晓峰出庭支持公诉，被告人于某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，2009年3月31日，被告人于某某利用担任中铁七局集团郑州工程有限公司物资设备租赁站（以下简称中铁七局郑州物资租赁站）站长的职务便利，以办事为由让租赁站合同管理核算员刘XX从小金库账上给他取5万元，刘XX从银行取出5万元现金交给于某某。该款被于某某非法占有，用于某人日常消费和经营活动。
针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人于某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，已构成贪污罪。提请本院依法惩处。
被告人于某某对贪污x.3元的事实不持异议。其辩护人辩称：被告人于某某贪污数额不大、情节较轻，其用于某阳搅拌站日常支出票据6647.7元、招待有关业务单位的德亿大酒店餐费2500元应当从所得的5万元中冲减；被告人于某某认罪态度好、主动退赃、主观恶性较小，社会危害不大、案发前工作表现好等，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2009年3月31日，被告人于某某利用其任中铁七局郑州物资租赁站站长的职务便利，以办事为由让该租赁站合同管理核算员刘XX从其保管的小金库账上支取5万元现金，同日，刘XX与于某某一起到银行取出5万元现金后交给于某某。另查，2008年至2009年3月，被告人于某某为处理其单位所属荥阳搅拌站公务支出6657.7元、招待业务单位支出2500元，余款x.3元被于某某非法占有。案发后被告人亲属将赃款退交侦查机关。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经当庭质证、认证的下列证据所证明：
1、被告人于某某供述与辩解：2009年3月31日上午我给刘XX打了个电话，问她小金库里面还有多少钱她说还有6万多元钱。我让她给我取出来5万元现金。我就开着车拉上刘XX一起到了口路上的工商银行，刘XX下车去取钱，我坐在汽车里面等着她。刘XX从银行里取了5万元现金，回到车里交给了我。
2、证人刘XX证言：我在租赁站主要负责内外租周转料合同管理工作，及核算周转料内外租租赁费，核算后交站财务收取租赁费，还保管过单位的小金库。2005年5月左右，于某某任站长后，是他让我设立的，他说有些票据没法在财务账上报销，设立小金库在其中处理。我记载有小金库的两本流水账，对外租赁的结算单，报销单据和一本存折。小金库的资金一部分存在工商银行以我的名字开立的账户的存折上，还有一部分现金放在我的保险柜里。这事就我们站长于某某和我知道，我没有给其他人讲过这件事。单位其他人的一些费用，经过于某某在票据上签字同意后，他们也来我这里报销过。他们是否知道我这里有小金库我不清楚。2009年3月31日的早上，于某某给我打电话让我早点到单位，我到单位后于某某问我：小金库还有多少钱我告诉他：现在还有6万多元。他说需要用钱让我把小金库里的钱都取出来，因为银行限制取款金额，于某某开着汽车和我一起到工商银行沙口路分理处，我从账户上只取出了5万元现金，取出5万元现金后，我把5万元钱交给了于某某，当时未打条。
3、证人张XX证言：我是2008年5月12日任郑州公司物资设备租赁站党总支书记。我不知道于某某在任租赁站站长期间，租赁站有账外账的事情，他也从来没有给我说过租赁站有小金库。于某某被免职后，公司让我主持租赁站的全面工作。我们没有进行工作交接，他没有给我讲租赁站小金库的事情，也没有给我讲租赁站有些收入没有进行结转。我没有从于某某手里拿过钱。
4、证人胡X证言：我今年（2009年）6月1日担任租赁站站长以后，我不知道于某某设立小金库的事情，他也没有给我讲过，交接过程中也没有说过。我没有让于某某处理过租赁站以往的经济业务事项。
5、证人蔡X（现任中铁七局郑州公司物资租赁站副站长）证言：我不知道我们租赁站有小金库的事情，于某某从来也没有给我说过这件事情，我从来没有从于某某处拿过钱。
6、刘XX管理的小金库收入情况说明、收入统计表、支出统计表证实，小金库最后一笔显示付于某某5万元整时间为2009年3月31日。
7、中国工商银行活期一本通账号是x姓名为刘XX于2009年3月31日支取现金5万元。中国工商银行支取个人业务凭证（普通）证实，2009年3月31日支取现金5万元，客户签名刘XX。
8、郑州铁路运输检察院反贪局出具归案经过证实，2009年9月4日我局侦查员与中铁七局郑州工程公司纪委联系后，在郑州公司门口，依法将于某某带回我院进行讯问，经讯问，于某某没有供认其贪污犯罪事实。
9、户籍证明证实被告人于某某的自然状况。
10、扣押物品清单证实公诉机关已扣押被告人家属退赔赃款5万元。
11、企业法人营业执照证实中铁七局集团郑州工程有限公司系法人独资的国有企业；中铁七局郑干（2008）第X号任职通知，于2008年5月13日聘任于某某为物资设备租赁站站长。中铁七局郑干（2009）第X号免职通知，于2009年4月1日免去于某某物资设备租赁站站长职务。
12、岗位职责证实被告人于某某在任中铁七局郑州公司租赁站站长期间，对所负责的单位有决策等权力。
13、三份报销凭证6657.7元及餐费2500元，合计人民币9157.3元证实被告人于某某垫资未报销。
另辩护人当庭提交的中铁七局郑州公司物资租赁站证明，郑州市X路社区证明，姜XX、尚X等于某某的八名同事证明等证实了于某某平时表现较好，并愿意帮助、教育、感化于某某；于某某的妻子耿X请求书证明其愿意承担家庭的感化教育作用。
本院认为，被告人于某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币x.3元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。关于某告人于某某及其辩护人所提应将于某某所垫付的荥阳搅拌站日常支出、招待业务单位的餐费从指控数额中扣减的辩护意见，经查属实，已予采纳。关于某辩护人所提被告人于某某认罪态度较好、主动退赃、案发前表现好等辩护意见，经查属实，酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，又鉴于某告人所在的社区、单位、家庭等愿意承担帮教责任，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于某理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条之规定，判决如下：
被告人于某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长马守锋
审判员江兆华
审判员黄某聪
二O一O年四月二十九日
书记员刘某
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于某处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《最高人民法院、最高人民检察院关于某理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条关于某款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
职务犯罪案件立案后，犯罪分子及亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚情节
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