上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）尚某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人王某民，卫辉市司法局法律服务中心律师。
原审被告开封市大地建筑工程有限公司。
法定代理人王某某，公司经理。
上诉人张某某与被上诉人尚某某、原审被告开封市大地建筑工程有限公司人身损害赔偿纠纷一案，尚某某于2009年2月18日向河南省卫辉市人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿各项损失x.23元。2、诉讼费用由被告承担。河南省卫辉市人民法院于2009年7月31日作出（2009）卫民初字第X号民事判决。张某某不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：第一被告承包了第二被告在卫辉市X路中段承建的太阳光商贸楼建筑项目的支模板工程。2008年10月11日，原告受雇于第一被告，到其承包工程的工地干活，2008年11月24日，原告在工地作业时不慎从四楼摔下，致左肱骨骨干骨折及左股骨骨折，经手术治疗后于2009年2月16日出院，住院82天，花去医疗费x.82元。原告住院期间，第一被告为其垫付医疗费x.59元，为原告支付生活费50元。经查，第一被告系一不具备相应建筑资质的建筑施工队。
原审法院认为：2008年11月24日，原告受第一被告雇佣在第一被告承包第二被告的建筑工地施工过程中不慎从楼上摔下致伤。第一被告作为原告雇主，因没有尽到安全保障义务，应承担民事赔偿责任，第二被告作为工程发包人，将工程发包给没有相应资质的第一被告，其应与第一被告承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，由于其疏忽大意，在没有采取安全防范措施的情况下即进行作业，致事故发生，其本身存在一定过错，应承担相应的过错责任。原告要求二被告赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费和营养费的请求，符合法律规定，予以支持，其中医疗费x.82元，有相关票据予以佐证，予以认定；误工费从原告受伤之日计算到出院之日共计82天，参照该工地其他工人工资，按平均每日55元计算，计款4510元。原告要求误工费每天按60元计算，对其过高要求的部分，不予支持；护理费从原告受伤之日计算到出院之日，共计82天，按一人护理，每天按10元计算，计款820元，原告要求按2人护理，每人每天20元的标准计算，没有法律依据，对其过高要求部分，亦不予支持；原告对住院伙食补助费及营养费的计算标准(住院期间每天按10元计算，计款1640元)，被告不持异议，予以采纳。上述费用共计x.82元，应由双方根据过错责任予以分担。原告住院期间，第一被告为其垫付医疗费x.59元，予以认定，该部分费用应从赔偿款中予以扣除。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、原告尚某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计x.82元，由第一、二被告承担90％，即x.44元，扣除第一被告已垫付的x.59元，余款x.85元，由第一、二被告于本判决生效后五日内支付原告，第一、二被告对该赔偿款互负连带清偿责任；二、驳回原告尚某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210元，由原告负担20元，第一、二被告负担190元。
张某某上诉称：原审已经查明被上诉人在非工作时间擅自作业，违反操作规程且未采取安全防范措施的情况下致事故发生，上诉人认为其应承担同等责任，而原审判决上诉人承担90%的赔偿责任背离了过错责任相适应的司法原则；根据最高人民法院的司法解释规定，无固定收入的误工费按最近三年平均收入状况或相同相近行业上年度平均工资计算，被上诉人只是农民，其没有举证证明其收入状况，只能参照上年度农民平均纯收入计算误工费，而原审简单比照同工地其他人员的日工资55元计算被上诉人的误工费，既无事实根据又无法律依据，请求二审法院依法改判。
尚某某辩称：原审判决上诉人承担90%的赔偿责任是正确的，答辩人的误工费按照同工地其他工种计算也是正确的，上诉人的两项上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
开封市大地建筑工程有限公司未予答辩。
本院经审理查明：2008年河南省农村居民年人均纯收入为4454元。本案其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇工尚某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，张某某作为雇主应当承担赔偿责任，原审根据本案实际情况，按照一九比例判决尚某某与张某某分担民事责任并无不当，张某某称原审判决民事责任划分有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。尚某某要求按照每日55元计算误工费，但其在诉讼中没有提供每日55元为其一年以上固定收入并实际减少的相关证据，本院参照2008年河南省农村居民年人均纯收入标准4454元计算尚某某的误工费为1000.62元（4454元÷365天×82天=1000.62元）。综上所述，原审认定事实不清，适用法律和判决存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省卫辉市人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决第二项；
二、变更河南省卫辉市人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决第一项为尚某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计x.44元，由张某某、开封市大地建筑工程有限公司承担90％，即x.99元，扣除张某某已垫付的x.59元，余款7627.4元，由张某某、开封市大地建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付给尚某某，张某某、开封市大地建筑工程有限公司对该赔偿款互负连带清偿责任。
一审案件受理费210元，由尚某某负担111元，由张某某、开封市大地建筑工程有限公司负担99元。二审案件受理费70元，由尚某某负担37元，由张某某、开封市大地建筑工程有限公司负担33元。为简便结算手续，张某某预交的二审案件诉讼费用不再退还，待执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审判长范建军
审判员史磊
审判员王某卿
二○一○年四月九日
书记员李书光
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