广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市耀邦文化技术培训中心。住所地：佛山市X路X号。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人崔春，系广东源浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)佛山市双联物业管理有限公司。住所地：佛山市X路电力大厦四楼。
法定代表人潘某某。
委托代理人黄毅杰，系广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人佛山市耀邦文化技术培训中心因租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年5月8日询问了上诉人佛山市耀邦文化技术培训中心的委托代理人崔春和被上诉人佛山市双联物业管理有限公司的委托代理人黄毅杰、陈某乙。本案现已审理终结。
原审审理后认定：原告与被告于2001年1月1日签订《房地产租赁契约》约定原告将位于佛山市X路建展大厦三楼的部分房屋租给被告使用，每月租金（略）元，租期从2001年4月1日起至2006年3月30日止，租金按月结算，由被告在每月前20日内给付原告。在违约责任方面同时约定被告逾期交付房租，每逾期一日，由原告按月租金额的千分之五向被告加收违约金。同日双方签订《补充协议书》，在《补充协议书》中约定：租赁契约与补充协议有冲突的地方，以补充协议为准。被告同意向原告支付（略）元作为合同履行保证金，以保证合同履行，定金在合同期满经原告对出租单位验收后十日内退回给被告。租金以一个月为一个支付期，先付租金后使用。租赁期内，水电费和清洁费、保安费等其他行政性收费由被告支付，原告不另收取出租单位的物业管理费。被告有补充协议第八条所列的4种情形之一，原告可以单方面解除合同，收回出租单位并要求被告承担违约责任，违约金按补充协议第九条的约定执行。第八条、第九条同时约定被告方有拖欠租金达1个月或空置1个月的(拖欠至第十天原告发催缴通知书，拖欠至第二十天发警告通知书，拖欠至一个月可采取停电停水等必要措施。)。第九条约定除法律法规或第八条约定解除合同，原告提前收回出租单位的，第一年终止合同的原告支付15万元违约金。除因国家行为或原告根本性违约而导致合同的根本目的不能实现外，如被告提前终止合同，也应向原告支付15万元违约金。租赁契约及补充协议签订后，原告依约将租赁物交被告使用，被告亦依约交纳保证金，从2001年4月1日正式开始使用原告出租的单位。原告在2001年4月3日向被告发《律师函》称被告未经同意占用他人广告位，要求被告将广告拆除，被告认为广告位是被告有权使用的，且在安装广告时是得到原告的同意的，因此不同意拆除。之后原告于同月12日向被告发出《关于解除(电建)房租契字第X号合同的通知》提出解除合同。被告收到该通知后，原告仍然向被告提供讼争场地，被告亦继续使用原告场地并交付租金。同年4月原告诉至本院，认为被告乱设广告牌，乱堆放物品，且未交付广告费，要求解除《房地产租赁契约》及《补充协议》。被告亦反诉要求判令原告支付违约金15万元。2001年11月8日佛山市石湾区人民法院(2001)佛石法房初字第X号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求及被告的反诉请求。2001年8月6日及9月9日，原告先后向被告发出两张交款通知单，要求被告支付7、8月的电费及租金。又于同月底向佛山市石湾区人民法院提出解除合同的诉讼。被告继续使用原告出租单位并向原告交纳租金和电费至6月份。6月份开始被告开始拒交租金和电费。佛山市X路建展大厦三楼的所有权属佛山市区电力建设总公司所有，该公司于2001年1月15日出具委托书，称委托原告代表该公司签订上述物业租赁合同，并对原告所签的有关租赁合同予以确认。
原审法院认为：原告对本案讼争房屋取得出租权，其与被告之间签订《房地产租赁契约》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效，本院予以确认。协议中已对场地使用方式、交付租金的方式及双方的违约责任等作出明确约定，双方应依照约定全面履行合同。原告虽然已于2001年4月向被告发出解除合同的通知，但该通知并不符合《合同法》第九十三条第二款、第九十四条所规定的法定情形，也不符合双方签订的补充协议约定的情形，所以该通知虽然已经到达对方但双方并未达成一致解除合同的意思表示，而且双方依然按原合同继续履行，故该解除合同的通知未发生效力，合同并未解除。被告应继续履行合同，现被告自2001年7月起拖欠原告租金，并于2001年10月搬离原告房屋，其已违反双方的约定，故应承担拖欠租金的全部责任。原告要求被告支付租金的请求本院予以支持。对于原告要求被告支付电费的请求，由于原告无证据证明电费单中的电已由被告使用，对原告该部分请求本院不予支持。原、被告双方在《补充协议书》中约定被告向原告支付（略）元作为合同履行保证金，以保证合同的履行，定金在合同期满后退回被告。本院认为，该保证金是被告履行合同的担保，是在合同期满后经原告对出租物验收后才退回被告的，是确保被告全部的履行义务的一个保证，现被告没有履行支付租金的义务并搬离原告出租物，导致双方签订的合同不能继续履行，责任在被告方，原告没有过错，故被告反诉请求返还定金（略）元的请求本院不予支持。由于协议中明确约定先付租金后使用，且如果被告拖欠租金超过二十天的出租方可以停水、停电，超过一个月的出租方可解除合同，故原告在被告拖欠租金超过一个月的情况下，采取停电的措施没有违反合同的约定。被告因另租房屋进行经营而造成的损失是由于被告方的首先违约而造成原告采取约定的措施才造成的，原告方没有过错。现被告以原告停电另外租赁房屋进行经营造成损失为由，要求原告赔偿租赁房屋的保证金（略）元及原承租房屋的装修费损失（略）元的主张无理，本院不予支持。在双方签订的《补充协议书》中已明确约定违约责任，即如被告确须终止合同，也应提前一个月通知原告方并向原告支付违约金。由于解除合同的通知未发生效力，双方合同并未解除，合同仍然继续履行的情况下，被告在2001年7月份开始停止支付租金，并于同年10月搬离原告的出租物，已经实际上终止了与原告方的租赁关系，依照协议应承担违约责任。故原告要求被告支付违约金15万元的请求本院予以支持。同理由于导致合同终止的责任方在被告，故被告要求原告支付违约金15万元的请求本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十五条、第一百零七条的规定，判决：一、被告(反诉原告)佛山市耀邦文化技术培训中心应自本判决生效之日起十日内向原告支付租金（略）元。二、被告(反诉原告)佛山市耀邦文化技术培训中心应自本判决生效之日起十日内向原告支付违约金15万元。三、解除(电建)房租赁契字第X号《房地产租赁契约》及《补充协议书》。四、驳回原告(反诉被告)佛山市双联物业管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)佛山市耀邦文化技术培训中心的反诉请求。本案受理费5651元，反诉费6566元，由原告承担174元，由被告承担（略）元。
宣判后，佛山市耀邦文化技术培训中心不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定的事实不清，且有意歪曲事实。本案上诉人与被上诉人所争议的焦点是谁违约，以及是谁导致双方的租赁关系无法继续履行的问题。事实上，上诉人自从与被上诉人签订租赁协议之后至被迫搬出所租赁的房屋，自始至终都未违约，而是被上诉人多次违约，直至将上诉人强行赶出出租房屋。被上诉人的违约行为的具体表现为：1、2001年4月13日，被上诉人以上诉人乱占广告位为由，向上诉人发出《关于解除(电建)房租契字第X号合同的通知》，被上诉人在上述《通知》中提出解除合同及收回租赁房屋的行为是违约行为。至于上诉人是否合理使用广告位，并非提前解除合同的前提条件，双方在广告位的使用上有争议，被上诉人完全可以相邻权为由向人民法院提出起诉来解决，而不是解除合同，两者并非同一法律关系。因此，被上诉人提出解除合同及收回租赁的房屋显然就是《补充协议书》第九条所规定的提前终止合同，是违约行为，根据该条的规定，被上诉人应支付15万元违约金。一审《判决书》认定被上诉人向上诉人发出解除合同的通知不符合双方签订的补充协议约定的情形，是错误的，因为双方签订的《补充协议书》第九条明确约定即“甲方确需提前收回该出租单位的，应提前一个月通知乙方”，现被上诉人已向上诉人发出解除租赁协议收回租赁房屋的《通知》，这就是双方约定解除合同的通知，但是一审法院却对该事实予以否认，一审法院认为为双方未达成一致解除合同的意思表示，因此该《通知》未发生效力的认定也是错误的。因为，没有法律规定及双方也未约定一定要达成一致解除合同的意思表示，该解除合同的通知才生效，根据《补充协议书》第九条的约定，只要被上诉人向上诉人发出提前解除租赁协议的通知，该通知就生效、而无需双方意思表示一致。双方只约定被上诉人提前解除合同的通知到达上诉人，被上诉人即构成违约，并要支付15万元违约金，一审法院认为双方依然按原合同继续履行的认定也是错误的。上诉人之所以未立即搬出租赁房屋，是因为被上诉人未支付15万元违约金，在被上诉人支付违约金之前上诉人当然有权继续使用出租房屋，因此不能以此来认定解除合同的通知未发生效力，而且被上诉人发出解除合同的通知是单方的行为，一旦实施即发生效力。2、被上诉人的违约行为之二，是滥用诉权向法院提出解除合同的诉讼。被上诉人在已经违约的情况下继续违约，其向法院起诉要求解除合同也是违约的行为。因为在上诉人没有违反《补充协议书》第八条的情况下，被上诉人根本就不能提前解除合同。3、被上诉人违约行为之三是切断电源，被上诉人为达到将上诉人赶出出租房屋的目的，将电源切断并将电线剪断，这是被上诉人严重的违约行为。根据《补充协议》第八条第4项的规定，被上诉人催缴租金除应发催缴通知书外还应发警告通知书给上诉人，但是被上诉人并未发警告通知书，可见其程序错误，更为严重的是被上诉人采取停电措施，应根据我国《电力法》及有关规定必须事先书面告知，但被上诉人却在未有任何通知的情况下便断电，可见其断电行为是非法的。另外《补充协议书》第八条第4项约定被上诉人可采取停电、停水等必要措施，属于《中华人民共和国合同法》规定的因故意造成对方财产损失的无效免责条款。4、被上诉人违约行为之四是将出租房屋进出口的卷闸大门拉下并毁坏及将上诉人的保安人员打伤强行将其拖出出租房屋。被上诉人为了完全禁止上诉人进入所租赁的房屋于11月3日晚将大门拉下并毁坏，而且还采取粗暴手段将上诉人的负责看护财物的保安人员打伤并强行拖出出租房屋(保安人员己于当晚向石湾区分局城南派出所报案)，非常清楚，是被上诉人的行为导致合同完全不能履行。综上所述，被上诉人于4月13日发出通知便已经违约。被上诉人的以上行为已经表明其不愿意履行租赁合同，所以存在预期违约的行为，根据《中华人民共和国合同法》第108条的规定，上诉人在被上诉人出现预期违约的情况下，在被上诉人没有支付违约金的情况下，停止支付租金，防止自身损失进一步扩大。因此一审法院认为上诉人不交纳租金是违约行为是缺乏法律依据的。二、上诉人在一审的反诉过程中提出要求被上诉人退还装修租赁房屋的保证金1万元，这本与履行合同是否违约无关，只要上诉人在装修过程中没有损坏出租屋，被上诉人就应该退还1万元保证金，但一审法院却将装修保证金改为租赁房屋的保证金，又以上诉人违约为由驳回上诉人的请求是错误的。三、上诉人所交纳的1.5万元定金，在一审庭审中双方当事人已经确认该笔是定金。根据合同法的有关规定，违约金和定金两者只能选择其一，违约金和定金是不能一并使用的，但一审法院两个都使用了，所以一审判决是错误的。四、本案的诉讼费应由被上诉人承担。本案因被上诉人违约而导致纠纷，合同不能履行的责任完全在于被上诉人，所以上诉人请求二审法院依法判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
上诉人在上诉期间没有提供新的证据。
被上诉人答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人存在违约行为，答辩人并无任何违约行为。首先，在上诉人与答辩人双方签订的租赁合同开始履行之初，上诉人即已在未经答辩人同意的情况下，违反《补充协议书》第二条的约定，擅自在电力大厦首层、三楼大堂及南侧等多处地方设置大幅广告招牌。虽经答辩人多次警告及发出律师函，要求上诉人立即停止其违约行为，但上诉人均不予理睬。上诉人的该等违约行为虽不属于《补充协议书》第八条项下关于答辩人可单方解除合同的情形，但这并不代表答辩人无权提出解除合同的要求。在双方无明确约定就上述情况答辩人有权单方解除合同的情况下，答辩人解除合同的要求须经上诉人的同意方构成合同的解除。后因上诉人不同意解除合同，并继续使用租赁房屋和支付租金，故答辩人亦无收回租赁场地，因此，一审法院在判决中认定，通知虽然已经到达对方但双方并未达成一致解除合同的意思表示，而且合同仍然继续履行，该“解除合同的通知未发生效力，合同并未解除”是正确的。答辩人发出通知的行为根本不构成违约。上诉人将通知理解为答辩人己实际解除上诉人与被上诉人之间的租赁关系是错误和毫无依据的。再者，答辩人通过法律途径，以上诉人违反约定擅设广告招牌为由向法院提出解除合同的诉讼，正是依法行使诉权的表现。如前所述，因上诉人违反约定在大厦内乱设广告招牌，且经答辩人多次警告均不予改正，迫使答辩入向上诉人提出解除租赁关系的要求，但上诉人并没有同意。为了保障答辩人的合法权益，答辩人唯有通过诉讼方式解除租赁关系。最后，上诉人称答辩人将房屋进出口的卷闸大门拉下并予毁坏，且打伤上诉人的保安的说法属无中生有。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，其上诉请求依法应子驳回。二、《补充协议书》中的第八条第4项的约定非属《合同法》规定的无效免责条款。答辩人的停电行为并非违约行为，更不构成侵权。上诉人与答辩人双方在租赁合同中约定的停电条款属合法有效的先履行抗辩权条款而非无效免责条款。在上诉人欠缴租金的情况下，双方完全可约定答辩人依法有权中止上诉人对电力配套设施的使用。该约定条款是对《合同法》规定的先履行抗辩权的实际适用。就本案，上诉人在缔约时即可预见，在其欠缴租金的情况下上诉人将同时丧失对电力配套设施及电力的使用权，因此而产生的损失必然是上诉人的过错造成的，故当然应由上诉人自行承担。同时，关于停电引发的争议，在佛山市中级人民法院于2002年11月19日作出的(2002)佛中法民一终字第X号生效民事判决中己认定，答辩人与上诉人之间签订的《房地产租赁协议书》及《补充协议书》是在双方平等自愿的基础上签订，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同履行期间，上诉人没有正当的理由拒交租金，应承担相应的后果，答辩人采取约定的停电措施并无不当，不属侵权行为。另需强调的是，本案《补充协议书》中第八条第4项中约定的催缴通知书、警告通知书及停电停水等必要措施是表明当上诉人拖欠租金时，答辩人可选择以不同的方式向上诉人追讨租金，这并不代表答辩人必须先发催缴通知书再发警告通知书，最后才能停水停电。所以上诉人认为答辩人须向上诉人发警告通知书后才能停电的观点是错误的。综上所述，一审判决认定事实清楚，运用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人在二审期间没有提供新的证据。
上诉后，经审查，上诉人对原审确认的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《房地产租赁协议书》及《补充协议书》，是双方在平等自愿的基础上签订的，不违反法律禁止性规定，故上述两协议合法有效，协议内容对上诉人和被上诉人具有约束力。上诉人认为被上诉人发出的《关于解除(电建)房租契字第X号合同的通知》中提出“决定依法解除双方于今年1月1日签订的房地产租赁合同(包括补充协议)，归还租赁的房地产及支付租金¨¨¨”的行为已经构成违约，本院不予支持。因为，被上诉人并没有因为其行使通知权而将协议中所约定的出租屋收回，而是继续提供给上诉人使用，上诉人也没有依通知与被上诉人解除合同，而是继续交纳租金继续租赁，使用租赁房屋，被上诉人的行为不构成违约。同理，被上诉人以上诉人违反约定，擅设广告招牌为由向法院提出解除合同的诉讼，是其对诉权的行使，被上诉人也没有因为其行使诉权而将协议中所约定的出租屋收回，被上诉人在履行合同的同时寻求法律救济的行为不构成违约。由于上诉人未按时缴纳租金，被上诉人的合法权益已经受到侵害，为了避免损失进一步扩大，被上诉人按照协议的约定采取停电措施并无不当，不属于侵权行为。以上事实石湾区人民法院(2001)佛石法房初字第X号和本院(2002)佛中法民一终字第X号生效民事判决中已经予以确认。上诉人所主张被上诉人将进出口的卷闸门拉下并毁坏及将上诉人的保安人员打伤的事实，由于上诉人提交的证据并不能证明该损坏为被上诉人所为，报警回执也不能证明上诉人的保安受伤与被上诉人有直接联系，故本院不予采信。上诉人没有正当的理由拒交租金，已经构成违约，应承担违约责任。原审判决上诉人向被上诉人支付拖欠租金及违约金正确，本院予以维持。故上诉人提出要求被上诉人承担装修折旧费的主张，本院不予支持。装修按金是为了防止上诉人在装修租赁房屋时对租赁房屋造成损坏，而由上诉人交纳的，装修完毕后，被上诉人没有证据证明租赁给上诉人装修的房屋受到毁损，因此上诉人要求返还1万元装修按金的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人双方既约定违约金，又约定定金的，一方违约，对方可以选择适用违约金或定金条款。结合本案，被上诉人选择适用了违约金条款，就不能再适用定金条款，故上诉人要求退还1.5万元定金的主张，本院予以支持。原审判决对上诉人在一审中此两项反诉请求予以驳回不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决第一、二、三、四项。
二、变更广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决第五项为：被上诉人佛山市双联物业管理有限应于本判决发生法律效力之日起十日内返还合同定金（略）元，退还上诉人因装修租赁房屋而支付的保证金（略）元，合计（略）元给上诉人佛山市耀邦文化技术培训中心。
三、驳回上诉人佛山市耀邦文化技术培训中心的其他上诉请求。
本案一审受理费5651元，反诉费6566元，二审案件受理费（略）元，由上诉人承担（略）元，被上诉人承担2680元。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员黄军
代理审判员何式玲
二○○三年六月二十六日
书记员潘某强
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