广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：信隆实业(深圳)有限公司(下称信隆公司)。地址：深圳市宝安区X镇第四工业区。
法定代表人：廖某某，董事长。
委托代理人：王某某，深圳市中知专利代理有限责任公司专利代理人。
委托代理人：谭某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：元大金属实业(深圳)有限公司(下称元大公司)。地址：深圳市宝安区X村围头第一工业区第一幢厂房。
法定代表人：蔡某某，董事长。
委托代理人：胡晋南，广东鹏都律师事务所律师。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利事务所专利代理人。
上诉人信隆公司因与被上诉人元大公司专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2003年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人信隆公司委托代理人王某某、谭某，被上诉人元大公司委托代理人胡晋南、林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1999年6月8日，蔡某某向国家知识产权局申请了名称为“一种可拆的方向把式车把手”实用新型专利，2000年4月18日获得授权，专利号为（略）。8，授权公告日为2000年6月14日，专利权人为蔡某某。同日，蔡某某授权元大公司为该专利的独占使用被许可人，元大公司生产、销售了该专利产品。“（略）。8”实用新型专利请求保护的是一种可拆的方向车把手，其由车把手竖管、横管、左、右车把手、U型弹簧扣、弹性软索组成，技术特征主要体现在把手架横管两端各设有一圈定位孔，左、右车把手中各装有一个U型弹簧扣，U型弹簧扣的两端均有定位凸齿，在左、右车把手折叠收放时，U型弹簧扣两端的定位凸齿即嵌卡于横管两端的定位孔中，使左、右车把手与横管相互定位。
信隆公司主要经营业务是生产自行车车把、车把立管、管料成型加工等。2000年6月8日、7月15日、7月19日，信隆公司分别在深圳海关报关出口Z200、Z201等型号的滑板车产品共计7912辆，2000年7月24日，深圳海关根据蔡某某提出该批滑板车涉嫌侵犯了另案处理的“（略）。3”专利权的申请，扣留了该批滑板车，后该批滑板车经信隆公司申请被海关放行，已由信隆公司全部销售。元大公司指控，该批滑板车中的车把手技术与元大公司独占使用的本案“（略）。8”专利相近似，侵犯了元大公司依法享有的权利。信隆公司承认其于2000年7月15日在深圳海关报关出口的4000辆滑板车中有Z200型产品。信隆公司认为，被控产品Z200型滑板车车把手技术与“（略）。8”专利不相同，专利技术的把手架横管两端各设有一圈定位孔，U型弹簧扣两端有定位凸齿，被控产品Z200型滑板车车把手架横管两端只设有一个定位孔，U型弹簧扣一端有定位凸齿，与专利的技术特征不相同。并且被控产品Z200型滑板车车把手技术参考使用了台湾X年7月11日公开的“（略）”专利，该专利在本案“（略）。8”专利申请日前已公开，因此，信隆公司使用的是公知技术。
信隆公司对“（略）。8”专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，2002年11月28日，国家知识产权局专利复审委员会做出了维持“（略）。8”专利权有效的决定。
对信隆公司生产、销售的被控产品Z200型滑板车车把手与元大公司本案“（略）。8”实用新型专利进行比较，可以看出，两者均由车把手竖管、横管、左、右车把手、U型弹簧扣、弹性软索组成。专利的技术特征主要体现在把手架横管两端各设有一圈定位孔，左、右车把手中各装有一个U型弹簧扣，U型弹簧扣的两端均有定位凸齿。被控产品Z200型滑板车车把手的技术特征是车把手架横管两端各设有一个定位孔，左、右车把手中各装有一个U型弹簧扣，U型弹簧扣的一端有定位凸齿，虽然与元大公司专利的技术特征存在一定的差别，但就两技术方案的效果和性能看，定位孔、定位凸齿，无论是一圈或是一个，他们的作用均是在左、右车把手折叠收放时，使车把手与横管相互定位。因此，信隆公司产品与专利技术比较是具体技术特征之间的替换，两者是等同技术。
2002年4月11日，元大公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令信隆公司停止侵权，销毁侵权产品；在全国性报纸上公开向元大公司赔礼道歉；赔偿元大公司经济损失人民币40万元；承担本案调查取证费、海关保护请求费、律师费及保全费等10万元。
以上事实，有专利证书、实用新型专利检索报告、国家专利复审委员会的复审决定、缴纳专利年费的发票、涉诉侵权产品Z200型滑板车、深圳海关通知单、质证笔录、庭审笔录等为证。
原审法院认为，实用新型专利权被授权后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售其实用新型专利产品。“（略）。8”实用新型专利经蔡某某申请获得了国家知识产权局的授权，且该专利经过审查后已经被维持有效。蔡某某获得授权后即许可了元大公司为该实用新型专利的独占使用人，元大公司享有的权利依法应受法律保护。根据我国《专利法》的规定，实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准。将“（略）。8”实用新型专利权利要求的内容与本案中的被控侵权产品相比较，尽管两者在车把手架横管上设有的定位孔，以及U型弹簧扣上的定位凸齿的数量存在一定的差别，但就两者的技术手段、技术功能、技术效果看，被控侵权产品该技术特征与专利要求中的相应技术特征相比，是采用以基本相同的手段实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果，因此，被控侵权产品与专利是等同技术，落入了专利的保护范围。信隆公司认为两者是不同技术，理由不充分。至于信隆公司以其使用的是公知技术并以此向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求，现国家知识产权局专利复审委员会经审查已维持专利有效。信隆公司的抗辩主张，缺乏事实依据，应不予采纳。信隆公司未经专利权人许可，擅自制造、使用、销售专利产品，已构成侵权，应承担侵权的民事责任。元大公司请求法院判令信隆公司停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的主张合理，应予以支持。但是，鉴于本案对元大公司的损失额与信隆公司的获利额无法准确审计，故应从信隆公司实施侵权行为的手段和情节、信隆公司的主观过错程度等因素酌情确定信隆公司侵权赔偿的数额。依照《中华人民共和国专利法》第11条第1款、《中华人民共和国民法通则》第118条的规定，判决如下：一、信隆公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品。二、信隆公司在本判决生效十日内，向元大公司赔偿经济损失人民币20万元。三、驳回元大公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币9010元，由信隆公司负担。
信隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院程序违法。原审法院受理元大公司的诉讼后，于2002年7月25日进行了证据交换，并于7月29日开庭审理，从证据交换到开庭审理，元大公司均未提交有关侵权证据和侵权实物。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人在举证期限内不提交证据的，应承担举证不能和败诉的风险。深圳市专利管理处保存有在不同时间从信隆公司取得的产品：一是2000年5月即涉案专利授权公告前，由深圳市工商局从信隆公司处提取后，再由深圳市专利管理处到工商局调取的；二是深圳市专利管理处在2000年6月1日即涉案专利授权公告前到信隆公司处提取的；三是深圳市专利管理处从深圳海关提取的。因而在开庭之后，原审法院要求信隆公司辨认被控产品时，没有说明其出处和来源时间即进行比对，是不正确的。2、原审法院在判决书中认为“专利的技术特征主要体现在把手架横管两端各设有一圈定位孔，左、右车把手中各装有一个U型弹簧扣，U型弹簧扣的两端均有定位凸齿。被控产品Z200型滑板车车把手的技术特征是车把手架横管两端各设有一个定位孔，左、右车把手各装有一个U型弹簧扣，U型弹簧扣的一端有定位凸齿，虽然与元大公司专利的技术特征存在一定的差别，但就两技术方案的效果和性能，定位孔、定位凸齿，无论是一圈或是一个，他们的作用均是在左右车把手拆叠收放时，使车把手与横管相互定位。因此，信隆公司产品与专利技术比较是具体技术特征之间的替换，两者是等同技术。”也就是说，判决书已经明确了信隆公司产品与专利产品存在一定的差别，但是等同技术。然而，判决书中丝毫没有提到信隆公司在原审中提交的公知技术证据——台湾X年7月11日公开的专利号为“（略）”名称为“脚踏车副把手之结构改良”实用新型专利，该专利公开了车把手的技术特征是车把手架横管两端各设有一个定位孔，左、右车把手各装有一个U型弹簧扣，U型弹簧扣的一端有定位凸齿。信隆公司的产品与上述的公知技术是等同，甚至是相同的。在专利侵权诉讼中，被控侵权产品与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果信隆公司答辩并提供相应证据，证明被控侵权产品与一项己有技术等同，则信隆公司的行为不构成侵犯元大公司的专利权。因此，信隆公司在原审中的己有技术抗辩是成立的，原审判决书认定信隆公司己构成侵权是缺乏事实依据的。3、原审法院在判决书中，表示审理查明并认为“后该批滑板车经信隆公司申请海关放行己由信隆公司全部销售。”这是与事实不相符合的。当时，深圳海关依据被信隆公司针对“滑轮车”(（略）。3)和“一种滑板车的刹车装置”(（略）。6)的海关保护申请扣留了信隆公司的的滑板车产品。后因国家知识产权局复审委员会审查，认定上述两专利没有创造性，并做出上述两专利无效的终局决定，深圳市知识产权局和广东省知识产权局也分别撤销了元大公司的请求。深圳海关对信隆公司被扣的滑板车做出放行，但并非出关销售(因信隆公司是来料加工方式，不能进行内销)，而是由信隆公司拖回工厂进行了拆装。改装成新的滑板车产品，其产品是不可拆叠或螺纹旋进拆叠方式，并提供给原审法院质证。因此，原审法院认定被控侵权产品经海关放行后已被全部销售是没有事实依据的。4、原审法院判决书中认为“于本案对元大公司的损失额与信隆公司的获利额无法准确审计，故判令信隆公司向元大公司赔偿损失人民币20万元。”这是与事实不符的。在原审的开庭审理中，庭审法官曾询问过“元大公司是否有证据证明信隆公司的三个货柜放行后仍在销售侵权产品。”元大公司当庭回答说：“没有证据。”因此，以2000年6月8日，7月15日，7月19日被扣滑板车7912辆中，原审法院判决书审理查明的仅是7月15日4000辆中有涉嫌侵权的Z200型产品。根据海关扣留凭单等资料，涉嫌侵权的Z200型产品在其中只为1500辆。这1500辆滑板车的利润是远远达不到人民币20万元的。原审法院判决书判令赔偿的数额是无事实依据的。5、原审判决存在时间逻辑上的错误。该判决书的时间是2002年10月18日，但判决书却引用了2002年11月28日国家知识产权局专利复审委员会做出的决定。综上所述，原审判决认定信隆公司承担侵权责任和其赔偿金额是无事实及法律依据。信隆公司恳请二审法院依法予以撤销，发回原审法院重审，以维护信隆公司合法财产权益及法律的公正、严肃性。
元大公司答辩称：1、原审判决程序合法。元大公司在原审证据交换期间向原审法院提出证据保全申请，由于深圳海关已对信隆公司侵权产品予以放行，故在原审第一次开庭时，信隆公司无法向法庭提交其侵权产品，为此，原审法院依据元大公司的申请，向深圳市知识产权局调取了属深圳海关查扣的信隆公司的侵权产品，并进行第二次开庭。2、元大公司独占许可使用的专利合法有效。元大公司独占许可使用的涉案专利自专利权人蔡某某于2000年4月21日获得专利授权后一直处于有效状态。信隆公司于2002年7月1日向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出无效宣告请求，专利复审委员会驳回其无效宣告请求，维持涉案专利有效。信隆公司以台湾（略）“脚踏车副把手之结构改良”专利这一被专利复审委员会驳回的事实再次作为上诉理由，应予驳回。3、信隆公司侵权产品采用了元大公司独占许可使用专利的等同技术，已构成侵权。本案专利与信隆公司侵权产品相比有一定差别，不属相同侵权，但就二者技术方案的效果、性能来看，定位孔、定位凸齿，无论是一圈或是一个，他们的作用均是左右车把手拆迭收放时，使车把手与横管相互定位，完成涉案专利“减少把手横向占空”的发明目的，也体现了复审决定中认定的“柔性连接与刚性连接相结合作用”的发明点。故两者是具体技术特征之间的替换，是等同技术。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回信隆公司的上诉，保护元大公司的合法权益。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。在二审过程中，信隆公司向本院提出中止审理的请求，理由是涉及本案专利无效宣告的行政诉讼已经于2003年1月23日由北京市中级人民法院受理。二审期间还查明如下事实：
1、（略）.8专利说明书中载明：（略）.8专利之目的在于克服现有技术在不使用时把手横向占用空间较大而提供一种结构简单，加工制造容易，使用方便的可拆的方向把式车把手，可有效减少停车时方向把占用的空间，同时可方便骑乘人员调整车把手的角度，增加骑乘人员的舒适性。
2、国家知识产权局专利复审委员会2002年11月28日做出的第X号无效宣告请求审查决定书中，对信隆公司主张（略）.8专利无效的证据之一台湾（略）专利与（略）.8专利的区别作了如下表述“（略）。8专利中一弹性软索穿装于手架横管中且将左右把手相连，从而使得车把手由手架横管拆下时不会与车架分离，减少所占用的空间，进而实现专利的发明目的，而台湾（略）专利中，副把手是不可拆的，不存在将左右副把手相连的弹性软索”。
3、台湾X年7月11日公开的（略）专利是关于一种脚踏车副把手之结构改良，其系于脚踏车主把手两端上各设一副把手，主要特征在于该副把手为一三段式伸缩杆结构，其内部设一弹簧，弹簧一侧设一卡制凸粒，与伸缩管内壁面预设之凹孔卡制固定，仅依人手下压重量调整段位高度，达到不同身材使用者方便调整适用高度骑行之目的。
4、对于信隆公司被海关扣押的货拒放行后，元大公司没有举证证明元大公司是否仍在销售被控侵权产品。
5、原审判决评议时间是2002年12月18日。
本院认为：本案系专利侵权纠纷，（略）。8专利处于有效状态，依法应予保护。蔡某某与元大公司之间的独占许可亦合法有效，元大公司的合法权益也应予以保护。
一、关于原审程序是否合法的问题。元大公司向原审法院提起诉讼的同时，也一并提出了请求原审法院到深圳市专利管理处调取被控侵权产品的证据保全申请书。原审法院依据元大公司的请求向深圳市专利管理处调取证据，并召集双方当事人进行了质证。以上程序是公正、合法的，没有违反法定程序的情形。信隆公司该上诉请求不成立，本院不予支持。
二、关于被控产品是否落入（略）。8专利保护范围的问题。信隆公司认为被控产品与（略）。8专利不完全相同，其使用的是已有技术，故不应认定为侵权。本院认为，在专利侵权判断中，如被控侵权产品与专利权利要求中记载的技术特征不完全相同时，还要判断被控侵权产品是否使用等同替代的手段，以达到与专利相同的功能和技术效果。经过比对，被控侵权产品与（略）。8专利在定位孔及定位凸齿的数量不同。这种区别是否导致两者在功能、效果上的不同，应从（略）。8专利的保护范围、技术特征并结合说明书及附图进行分析。
（略）。8专利是一种可拆的方向把式车把手，虽然实施例所载明的车把手是弯把，但由于实施例仅仅是体现专利权利要求的最佳技术方案，且专利权利要求并未限定车把手是弯把还是直把，故对车把手是弯把或直把的技术方案均应予以保护。在车把手是直把的情况下，定位孔及定位凸齿主要起定位的作用，同时还可以拆卸；而在车把手是弯把的情况下，定位孔和定位凸齿还可以起到调节车把手与车把车横管角度的作用，以利于使用者处于最佳把持状态。被控侵权产品的车把手是直把，虽然定位孔及定位凸齿的数量与（略）。8专利不同，但从上述分析得知，被控侵权产品定位孔及定位凸齿也是起定位和拆卸的作用，其所采用的手段、实现的功能以及达到的技术效果与（略）。8专利是基本相同的，也是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就可以联想到的特征。故原审法院认定信隆公司已构成等同侵权是正确的，本院予以维持。
三、关于信隆公司是否采用公知技术的问题。台湾（略）专利解决的技术问题是使得脚踏车副把手的高度可以调整，在构造上没有弹性软索，副把手是不可拆的。而被控侵权产品有弹性软索，在不使用时可以将车把手拆下以减少横向占用空间。由此可见，信隆公司的被控侵权产品与台湾（略）专利既不相同也不相近似，不存在采用公知技术的情形。国家知识产权局专利复审委员会也认为台湾（略）专利与（略）.8专利有较大区别。故信隆公司主张以公知技术进行抗辩的理由，本院不予采纳。
四、关于是否中止诉讼的问题。从以上比对结果看，信隆公司用于宣告专利无效的证据即台湾（略）专利与（略）。8专利既不相同也不相近似。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院在被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的情况下，可以不中止诉讼。故对信隆公司请求中止审理的申请，本院不予以支持。
五、关于认定赔偿数额的问题。被控侵权产品是否已全部销售，对信隆公司已侵犯元大公司专利权的事实没有影响，但可供人民法院作为确定赔偿数额的参考因素。原审法院在信隆公司和元大公司均未提供有效证据证明损失或获利数额的情况下，采用定额赔偿的方式来确定赔偿额，是符合法律规定的，该数额也未有显失公平之情形，依法应予维持。
此外，本院业已查明原审判决合议庭评议时间晚于2002年11月28日，即国家知识产权局专利复审委员会第X号决定的时间，不存在逻辑错误的问题。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9010元，由信隆公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00三年七月三日
书记员林某春
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