广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼，住所（略）。
负责人：陈某某。
委托代理人：廖爱敏，广东正信和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李某，女，X年X月X日出生，广东省深圳人，汉族，住所（略）。身份证号码：（略）。
委托代理人：胡晋南，广东鹏都律师事务所律师。
原审被告：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。身份证号码：（略）。
委托代理人：廖爱敏，广东正信和律师事务所律师。
原审被告：深圳市常光科技发展有限公司，住所：深圳市罗湖区X路二号A座外贸集团大厦X室。
法定代表人：蔡某某。
委托代理人：廖爱敏，广东正信和律师事务所律师。
上诉人深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼(以下简称香辣蟹酒楼)、原审被告陈某某、原审被告深圳市常光科技发展有限公司与被上诉人李某商标侵权纠纷一案，因不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：在一审中原被告双方对以下事实无异议：l、四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅系“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合商标注册人。2、原告依加盟合同在深圳取得“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合商标的被许可使用权。3、原告已取得商标注册人明确的书面诉讼授权，并明确原告在深圳承担一切权利和义务。4、原告于2002年4月份开业，已实际使用了“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合商标。5．原告请公证员于2002年11月到现场公证证据保全。6、陈某某以个人名义于2002年7月15日加盟了海口传统香辣蟹连锁店。7、海口传统香辣蟹总店，字号“海口振东狮子楼光头香辣蟹火锅城”，系“传统”注册商标的被许可方。8、被告于2002年7月份开业。9、被告餐巾纸塑料封面印有“传统光头香辣蟹火锅城”字样，使用了“光头”文字。10、菜单印有“传统光头香辣蟹火锅城”字样，使用了“光头”文字。本院对上述事实予以确认。审理中原被告对以下事实持有异议：1．陈某某个人是否是本案的适格被告。2、印有“传统光头香辣蟹火锅城”字样的菜单是否来源于被。3、报纸刊登的“传统光头香辣蟹”广告是否与被告无关。4、被告使用“光头”文字是否是善意第三人。5、被告使用“光头”文字是否构成商标侵权。
原审法院认为：商标是区别不同商品或者服务的标志，由文字、图形或者其组合而成。依法定程序核准注册的商标，受法律保护。经商标注册人商标使用许可，被许可人有权依约使用其注册商标，依约维护注册商标专用权。商标注册人四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅，于2002年2月7日经国家商标局核准，取得“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合商标。商标注册人四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅依法享有该商标专用权。原告与商标注册人签订加盟合同后，取得了“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合商标的普通使用许可权。经商标注册人明确书面授权，原告可以自已名义提起诉讼并承担本案一切权利和义务。被告陈某某虽以个人名义签订加盟传统香辣蟹连锁店合同，但该行为是被告陈某某作为香辣蟹酒楼负责人的行为，原告无证据证明被告陈某某与香辣蟹酒楼存在法律上的承包合同关系，因此陈某某不是本案适格被告，应驳回原告对陈某某的起诉。餐巾纸、菜单印有文字，是经营者宣传、介绍、方便消费者消费等需要，是宣传品的一种。被告未经商标专用权人同意或许可，为经营相同饮食业目的，在餐巾纸塑料封面、菜单宣传品上，使用了与商标注册人组合商标中专用“光头”两字相同的文字，主观上存在侵权恶意，客观上存在侵权行为。被告刻意统一服务员“光头”头型行为，虽孤立看是服务特色，但在本案客观上一定程度也强化了消费者对“光头”的印象，结合被告在餐巾纸塑料封面。菜单宣传品上使用了与商标注册人组合商标中专用“光头”文字的行为，使公众对被告的行为产生了与原告的服务有特殊联系的认识，足以造成消费者误认。被告在餐巾纸塑料封面、菜单宣传品上商标侵权行为事实存在，本院认定该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，构成对商标注册人的商标专用权的侵害。4被告对其实施的侵权行为应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告深圳市常光科技开发有限公司香辣蟹酒楼是侵权行为的直接实施者，依法应承担侵权责任。鉴于深圳市常光科技开发有限公。司香辣蟹酒楼属非法人单位，被告深圳市常光科技开发有限公司作为其开办的法人单位，应承担补充清偿责任。被告常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼侵权行为所造成的原告商誉损失，尚不足以另被告承担赔礼道歉的民事责任，故原告赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。原告诉被告在招牌上侵权，经查被告招牌文字。字体及其招牌装饰与原告招牌完全不同，对原告此项诉讼请求，本院不予支持。原告诉被告在《深圳晚报》、《南方都市报》上刊登广告侵犯了商标专用权，经查，原告举出的《深圳晚报》、《南方都市报》刊登广告侵犯商标专用权的证据，不能证明侵权人系。本案被告，故本院不予认定。被告承认餐巾纸塑料封面是自已的，但否认菜单是自己的，辩称原告应举证证明菜单由被告印制，本院认为，原告已举证并经质证的菜单、证据保全《公证书》、饮食发票等足以认定菜单是被告的，被告否认菜单应承担举证责任，被告未举证证明菜单不是自己的，被告对菜单的否认应承担举证不能后果。被告辩称系善意第三人使用，本院认为，“善意”的前提要么合理使用在先，要么经商标注册人许可使用。被告加盟传统香辣蟹时间是2002年7月，而商标注册人于2002年2月7日已取得商标专用权，被告不存在使用在先事实。被告辩称传统香辣蟹总店商号有“光头”文字，本院认为，根据《企业名称登记管理规定入“光头”商号只限规定范围内(海南)使用，被告辩解与法无据，不予采纳。被告辩称餐巾纸塑料封面由传统香辣蟹连锁总店统一配送，但无证据证实。既便假设成立，亦因未经商标注册人许可使用，且主观存在侵权恶意，仍构成商标侵权，故被告辩解，本院不予采纳。被告辩称公证取证程序存在艰疵，但无相反证据足以反驳，因此对公证证明本院予以采信。至于本案赔偿数额的确定，根据“诉讼当事人对其所主张的事实与理由负有举证义务”的原则，原告对被告因侵权获利和自己因侵权受到损失的证据，负有举证责任。原告未能举证证明被告在侵权期间因侵权所获得的利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，被告也未举出侵权获利的相关证据，故本案损失额、获利额不能确认。原告开庭时请求法院酌情判决，本院予以采纳，决定采取定额赔偿方法确定损害赔偿额。根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第(一)项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第(三)项、第四条第二款、第十三条、第十六条第一款。第二款，《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)之规定，判决如下：一、被告深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼和深圳市常光科技发展有限公司停止对商标注册人四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅“光头人”图形和“光头香辣蟹火锅”组合注册商标的侵权行为。自本判决生效之日销毁被告在餐巾纸塑料封面。菜单宣传品上制作的侵权广告；二、被告深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼于判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币13万元，深圳市常光科技发展有限公司对深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼的赔偿责任承担补充清偿责任；三、驳回原告对陈某某的诉讼请求；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币7010元，由被告深圳市常光科技开发有限公司香辣蟹酒楼、被告深圳市常光科技开发有限公司负担。
上诉人香辣蟹酒楼不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一、二项，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件全部诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决中认定“原告请公证员于2002年11月到现场公证证据保全”这一事实原、被告双方无异议是错误的，上诉人在一审庭审质证时明确提出对该公证书提出质疑并提出公证书不能作为定案证据，因其不符合客观事实。因为上诉人自2002年10月初起就没有再使用总店配送的餐巾纸。2、上诉人承认使用过“传统光头香辣蟹火锅城”字样的餐巾纸，但该餐巾纸是总店海口震东狮子楼光头香辣蟹火锅城配送的，该餐巾纸的封面上印有海口总店的地址，配送的餐巾纸只用了两个月就用完了，后上诉人自己印制了新的餐巾纸，但原审法院对此客观事实及证据置之不理。3、原审判决在没有充分证据的情况下，认定上诉人使用了印有“传统光头香辣蟹”字样的菜单，也是错误的。4、原审判决认定上诉人“刻意统一服务员光头头型”显然是错误的，在深圳光头服务早就有，已不是什么特色，上诉人并未刻意“统一服务员光头头型。5、上诉人曾短期使用“光头”字样的餐巾纸与被上诉人的所谓经营损失之间没有法律上的因果关系，不应承担赔偿损失。二、原审判决对上诉人的责任认定有失偏颇。1、上诉人在主观上并不存在侵权恶意，没有有意专门印制有“光头”字样的餐巾纸，所使用的“光头”字样的餐巾纸是总店配送的，而且使用的时间很短，也没有刻意去宣传。2、原审判决对“善意使用”认定有失偏颇，从而导致对上诉人责任认定显失公平。被上诉人在深圳被许可使用涉案商标时间是2002年4月中旬，同时该许可没有在根据商标局备案；上诉人加盟的海口总店在2001年早就使用了“光头”字样及“光头”服务员的服务特色，上诉人使用其配送的餐巾纸有延续性和关联性，属于善意使用。三、原审判决适用法律有误，判决有失公平公正。1、上诉人不构成《商标法》第52条第(一)项的情形，原审法院应当适用《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第19条：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”上诉人是善意第三人，其行为不构成侵权。2、上诉人曾短期使用有“光头”字样餐巾纸的行为早已自动停止，而原审判决对上诉人的仅短期使用的行为判赔13万元是不公正的。
被上诉人李某答辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人恶意侵权行为构成对商标注册人商标权的侵害。1、上诉人未经商标权人许可，在菜单、餐巾纸和服务标识上使用“传统光头香辣蟹火锅城”的行为，已构成都本案商标权的侵犯，对此项事实，有深圳市公证处的公证书证明。2、上诉人的服务员统一使用“光头”发型，同时，其还在菜单、餐巾纸上使用“光头”文字，使消费者错误的认为上诉人与“光头香辣蟹火锅”有某种特殊的联系。该行为强化了侵权效果。二、一审判决适用法律正确，上诉人行为构成恶意侵权，其不属于善意第三人。三、上诉人的侵权行为给被上诉人造成重大经济损失，判决赔偿13万元不足以补偿被上诉人的全部经济损失。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主观上存在侵权故意、客观上实施了侵权行为，并给被上诉人造成了巨大经济损失，应承担相应法律责任。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，在一审中，李某向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求：l、判令被告陈某某、深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼等立即停止侵权，销毁商标侵权招牌、菜单、宣传品等侵权载体；2。判决被告在《深圳特区报》公开赔礼道歉；3、判令被告赔偿经济损失人民币30万元；4、诉讼费由被告承担。
本院认为：四川省成都市青羊区光头香辣蟹火锅是注册证号为（略）、由光头人图形和“光头香辣蟹火锅”文字组合而成的商标权人，该商标注册核定服务项目为第42类，包括餐馆、备办宴席、自助餐馆，该商标处于合法、有效状态。被上诉人李某与成都市青羊区光头香辣蟹火锅签订加盟合同后，取得了上述商标使用权，经商标注册人成都市青羊区光头香辣蟹火锅的授权，被上诉人可以以自己的名义提起诉讼并承担本案的一切权利和义务。本案中，上诉人也是从事餐饮服务的企业，其未经商标权人的许可，在餐巾纸、菜单上使用了“传统光头香辣蟹火锅城”字样，其中“光头”二字与涉案商标的“光头香辣蟹火锅”中的“光头”相同。另外，上诉人在其服务员的头型上采用“光头”头型。上诉人的上述行为，足以引起消费者对上诉人和被上诉人服务的混淆或误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品(服务)或类似商品(服务)上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，构成对商标注册人的商标权的侵害。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。该规定中的“善意第三人”是指商标使用许可合同当事人以外的与商标权人就涉及该商标进行交易的没有过错的当事人。在本案中，上诉人未与商标权人成都市青羊区光头香辣蟹火锅有涉案商标进行交易的情况，不属于上述规定的“善意第三人”，上诉人提出其属于“善意第三人”合理使用，不构成商标侵权，原审判决适用法律错误的主张，理由不成立，本院不予支持。在本案中，在侵权人的获利和被侵权人的损失均无法查明的情况下，原审法院根据侵权的有关情况，酌情判决上诉人赔偿13万元，并无不当。上诉人提出赔偿过高的理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7010元，由上诉人深圳市常光科技发展有限公司香辣蟹酒楼承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员邱永清
二00三年六月二十四日
书记员林恒春
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