广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)梁某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人喻忠良，男，汉族，X年X月X日出生，住广东省珠海市斗门县X镇新环中学X号。
被上诉人(原审原告、反诉被告)黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人梁某某因与被上诉人黄某某定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院于2003年3月7日受理后，依法组成合议庭于2003年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人梁某某及其诉讼代理人喻忠良、被上诉人黄某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：2001年7月30日，黄某某与梁某某签订一份《工程承包合同》约定：甲方(黄某某)委托乙方(梁某某)包工承包制造设备一批。1、工程地点在佛山市X村；2、工程项目、数量、质量见本合同附图及设备清单，乙方(梁某某)已清楚工作的内容及技术要求；3、2001年8月18日完工；4、工程承包金额为（略）元，工程完成验收后5天内一次付清；5、甲方(黄某某)向乙方付合同定金（略）元；6、乙方拖延完成工程属违约，甲方有权按每拖延一天扣发工程总额的2%作为罚款或按合同法有关规定处理；7、工程完成验收后甲方即签发工程验收单；8、乙方承担工作安全责任。合同签订后，双方依约履行合同，黄某某支付了定金（略）元给梁某某，在二审诉讼中，经双方确认其中的（略）元为预付款，2000元为定金；梁某某为购买工程材料为黄某某支付了材料款共计（略）.93元，并于2001年8月24日完成工程。双方对该工程未进行验收。黄某某于2002年10月23日向原审法院起诉，请求判令：1、梁某某向黄某某归还合同定金（略）元；2、梁某某向黄某某支付合同违约金2000元；3、梁某某向黄某某赔偿损失（略）元；4、案件诉讼费用由梁某某承担。一审诉讼中，梁某某提出反诉，请求判令：1、黄某某立即向梁某某支付工程承包款（略）元；2、黄某某返还由梁某某代付的工程材料款3038.93元；3、案件诉讼费用由黄某某承担。
另查明，2001年7月17日，黄某某与梁某峰签订一份《供货合同》，约定梁某峰委托黄某某制造设备一批。后黄某某将该批设备交给梁某某制造，并将梁某某带到梁某峰与冉高峰合作开办的奥兰特建材厂内进行生产，而梁某某为黄某某制造的设备实为奥兰特建材厂使用。梁某某制造设备完工后，黄某某未到场进行验收，梁某某便直接将设备交付给奥兰特建材厂使用至今。
案经原审法院审理认为：黄某某与梁某某双方签订工程承包合同系双方真实意思表示，合同依法成立双方应共同遵守，黄某某提供了图纸，梁某某收了黄某某的定金（略）元，虽然购买了部分材料，但未能在合同约定的时间内交付定作物，已构成违约，依法应双倍返还，由于黄某某仅请求返还定金，准许其请求。梁某某不能以没有任何证据，仅凭口头称，将定作物直接交与第三人作为抗辩，而且梁某某两次庭审所称交货时间均不一致；庭审辩论称将货物交与第三者，反诉状称收货人交与黄某某，后由其转交第三者，证词互相矛盾。即使梁某某提供的验收证据一一证明，也只能证明在村头工业区生产过设备，并不能证明已经验收或在合同规定期限内交付使用。故对梁某某提交的证据不予采信。黄某某在合同签订后已履行了其义务。本来梁某某迟延履行，无待黄某某另行催告，但黄某某已尽发电报给梁某某催促其交货，迫不得已终止合同，黄某某的诉讼请求应予以支持。由于梁某某没有实际交付定作物，定金应返还黄某某，由于梁某某不能按期交货，导致黄某某采取补救措施，临时自行制造，并造成黄某某的超期交货，故需向第三人支付违约金（略）元。黄某某没有过错，过错由梁某某造成，后果理应由其承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项和第一百一十二条的规定，判决：一、黄某某、梁某某所签订工程承包合同终止执行。二、限梁某某于判决生效之日起十日内向黄某某返还合同定金（略）元；支付违约金2000元和赔偿黄某某损失（略）元。三、驳回梁某某的反诉请求；案件受理费1290元，反诉费532元，由梁某某承担。
上诉人梁某某不服原审判决，向本院上诉称：一、黄某某委托梁某某制作的设备系为第三人奥兰特公司订造的，制作地点就在第三人厂区内，制作完工后，由于黄某某一直拖延验收，梁某某唯有将设备交付第三人使用至今，梁某某已完成委托事项，黄某某根本没有另行制造同一设备给第三人。二、原审对梁某某所收取的（略）元定性错误。因合同中约定梁某某包工不包料，故材料应由黄某某提供，实际上该笔款项（略）元是黄某某预支的工程材料款，由梁某某代购材料，而梁某某不仅将该（略）元全部用来购买材料，还垫支3038.93元材料款。况且，双方约定的工程承包金额仅为（略）元，如果该款（略）元作为定金，则违反《担保法》“定金数额不得超过标的额的20%”的规定。因此，梁某某收取的（略）元是黄某某预支的工程材料款，梁某某已依据合同制作并交付了设备，不需承担返还义务。相反，黄某某应支付给梁某某所支出的材料款及工程款。三、原审判定梁某某赔偿黄某某损失（略）元无法律依据。《合同法》第113条规定，违反合同造成对方损失的，赔偿数额不能超过违反合同一方订立合同时预测到或应当预测到因违反合同可能造成的损失，工程承包合同已约定了梁某某应承担的责任，而黄某某与梁某锋所签合同及超期交货扣罚协议，均在梁某某与黄某某因履行合同产生争议后订立的，超出了梁某某签订合同时可以预见到的范围，更何况黄某某只提供一份超期交货扣款协议，并未提供其造成实际损失的证据，而原审判决仅凭此协议就直接判定梁某某承担黄某某并不存在的损失，无任何法律依据。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应予改判，重新作出公正判决。
上诉人梁某某对其陈述事实提供新的证据有：证人冉高峰在二审庭审中出庭作证的证言，主要证实黄某某将梁某某带到奥兰特建材厂制造设备；梁某某制造设备完工后，因未能联系黄某某到场与梁某某验收，奥兰特建材厂便将该设备投入了生产，并对设备中不合格部分进行了改造；黄某某未另行制造设备给奥兰特建材厂使用。
被上诉人黄某某答辩称：1、关于（略）元定金问题，黄某某同意梁某某的意见，当时实际表达的意思是（略）元中2000元属定金，另外（略）元属预付款。2、双方签订合同时，已明确约定每拖延一天扣除工程款的2%，在黄某某所发出的电报中已很清晰地表示：因梁某某的拖延造成黄某某的重大损失，故梁某某对因其违约造成黄某某的经济损失是清楚的。3、黄某某已交付设备给第三人，梁某某认为其已制作设备并已完工，但是没有提供相关的证据予以支持。梁某某至今仍未将货物交付给黄某某，梁某某是完全违约，因此，黄某某提出的赔偿要求是合理的。
被上诉人黄某某为其辩解未提供新的证据。
经质证，黄某某对梁某某提供的证人证言发表意见认为证言与事实不符，不予认定。本院认为，黄某某未提供证据支持其抗辩意见，本院不予采纳。因此，对该证人证言本院不予以确认。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：黄某某与梁某某签订的工程承包合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应共同遵守，依约自觉履行各自的义务。合同签订后，黄某某依约支付了定金2000元和预付材料款（略）元给梁某某，并将梁某某带到设备实际使用者奥兰特建材厂内进行生产设备，梁某某未能在合同约定的时间内完成定作物，已构成违约，应负违约责任，因此，根据双方签订的合同第6条的约定，梁某某应支付其实际迟延的天数共6天，按工程总额（略）元的2%即1200元给黄某某。黄某某、梁某某对返还定金2000元没有异议，应予维持。由于梁某某完成定作物后，黄某某未到场验收，而梁某某为黄某某制造的设备实为奥兰特建材厂使用，且梁某某又是在奥兰特建材厂制造该设备，因此，梁某某将设备交付奥兰特建材厂使用，奥兰特建材厂亦接受并使用了梁某某交付的设备，应视为梁某某已交付了定作物，黄某某则应支付工程款和梁某某购买材料多付的材料款给梁某某。黄某某称梁某某没有实际交付定作物，导致其采取补救措施，临时自行制造设备给第三人奥兰特建材厂的主张，因理据不足，本院不予采信，故黄某某诉请梁某某赔偿损失（略）元的请求，本院不予以支持。为此，上诉人梁某某的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民二初字第X号民事判决的第一项、第三项。
二、变更广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民二初字第X号民事判决第二项为：限梁某某向黄某某支付违约金1200元及返还定金2000元。
三、限黄某某向梁某某支付工程承包款（略）元和材料款5038.93元。
四、驳回被上诉人黄某某的其他诉讼请求。
上述二、三项相抵，黄某某应向梁某某支付款项（略）.93元，并于本判决生效之日起十日内支付完毕。
本案一审诉讼费1290元，反诉费532元，二审诉讼费1822元(已由梁某某预付)，合计3644元，由上诉人梁某某承担500元，被上诉人黄某某承担3144元。被上诉人黄某某应将上诉人梁某某多预付部分诉讼费用连同上述应付款项一并迳付梁某某，本院不另作收退。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员夏新洪
二○○三年六月十六日
书记员梁某姬
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