广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)杨某某，男，苗族，X年X月X日出生，户籍所在地：湖南省泸溪县X乡X组。
委托代理人符某某，男，苗族，X年X月X日出生，现住（略）。
被上诉人(原审被告)庞某，男，汉族，X年X月X日出生，户籍所在地：广东省佛山市禅城区张槎东鄱管理区X村。
委托代理人李小平，广东古今来律师事务所律师。
上诉人杨某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月28日询问了上诉人杨某某的委托代理人符某某和被上诉人庞某的委托代理人李小平。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告庞某开办华立塑料五金机械厂(以下简称华立机械厂)，该厂未在工商行政部门登记，未领取营业执照。原告杨某某受雇于被告在华立机械厂从事冲床工作。2002年7月3日下午四时左右，原告在工作中被冲床压伤。事故发生后，原告被立即送往佛山市中医院住院治疗，后又到南海市小塘医院住院治疗至2002年8月9日伤愈出院。期间被告承担了原告的全部医疗费用。原告出院后一直住在华立厂的宿舍。被告也未辞退原告，也未发放生活费和工资。后双方因补偿问题未能达成一致意见，原告向佛山市石湾区X镇劳动管理所投诉，因华立机械厂未经工商注册，该所告知原告纠纷无法通过工伤确认和劳动仲裁，原告随即向法院起诉。诉讼期间，经佛山市检察院法医鉴定，原告所受伤为七级。事故发生前，原告的月收入为600元。被告确认在事故发生后至今未辞退原告。
原审判决认为：依据《中华人民共和国劳动法》和《广东省社会工伤保险条例》的规定，可以适用上述法律规定的经济组织应当为领取营业执照的经济组织。被告开办的华立机械厂未领取营业执照，故不能适用上述法律，被告的抗辩理由成立。由于本案华立机械厂未注册，故原告所受伤不属于工伤。原告受雇于被告，在完成雇佣人交办的工作中使自己遭受损害，故本院认为本案应为雇员受害赔偿纠纷，对此，雇佣人(被告)应对雇员承担赔偿责任，有关赔偿项目及标准参照道路交通事故的有关规定处理。原告虽然在诉讼中变更了诉讼理由，但未相应的变更诉讼请求，故原告请求赔偿的一次性残疾补偿金、工伤辞退费缺乏依据，本院不予支持。原告自2002年7月3日受伤住院，至8月9日出院，共住院38天，故被告应赔偿的住院伙食费为1140元，现原告请求1080元，是其对自己民事权利的行使，本院予以准许。原告请求被告支付工资4165元，本院认为该请求与本案的损害赔偿不属于同一法律关系，但考虑本案被告至今未辞退原告的实际，对原告的该项请求予以支持。被告未能举证证明在事故发生后已支付了工资，故应承担举证不能的责任，应当支付原告的生活费，标准参照原告受伤前的收入，即每月600元。从2002年7月3日受伤至2002年11月6日原告起诉，共计4个月，被告应支付的工资为2400元。对超出部分不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国劳动法》第二条，《广东省社会工伤保险条例》第二条及其他法律规定，判决：一、被告庞某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨某某住院伙食费1080元。二、被告庞某应于本判决生效之日起十日内支付原告杨某某2002年7月至11月的工资2400元。三、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由被告负担。
宣判后，杨某某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。上诉人是被上诉人的工人。原审法院在一审中认定，上诉人的身体损害是因工造成，但在适用法律时却并不参照与案件事实上最相类似的《广东省社会工伤保险条例》予以判决，转而参照与案件事实相差甚远的道路交通事故的有关规定，并以该规定中没有有关一次性残疾补偿金、工伤辞退费为依据，驳回上诉人的诉讼请求。这是典型的适用法律错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的劳动关系既然存在，就理应受劳动法的调整，因为劳动法规属强制性规范，雇佣关系本质上是劳动关系，雇佣合同必须遵循劳动法的有关规定。保护合法权益，惩戒非法行为乃法的本质所在。本案中被上诉人违反法律，无证经营，本身就是一种违法行为，对该违法行为的谴责是人民法院应有责任。二、原审法院程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这也就是说，若上诉人主张是工伤损害而法院认为不属工伤损害关系，法院也应先告知当事人可以变更诉讼请求，然而一审法院在审理中并未履行法定的告知义务，这是严重违反法定程序的行为。根据上述事实和有关法律，请求二审法院：一、依法撤销原审判决，予以改判。二、判决被上诉人给付损害赔偿金（略）元。其中包括住院治疗伙食补助费1080元，工伤医疗开始至被作出劳动能力鉴定前工资4165元，一次性残疾补偿金及工伤辞退费（略）元。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人答辩称：本案应是雇员损害赔偿纠纷案件，但上诉人以工伤损害赔偿为由提起诉讼，所以其请求依照劳动法的规定支付工伤损害赔偿的请求不能得到支持。对于上诉人所受到的损害，上诉人在操作过程中存在重大过失，应当由其承担相应的责任。
上诉人及被上诉人在上诉期间均未提交新的证据。
上诉后，经审查，上诉人对原审确认的事实无异议，本院予以确认。
上诉后，查明：2002年7月3日，上诉人离开了华立塑料厂，2002年11月21日，佛山市人民检察院法医门诊对上诉人杨某某作出了伤残程度为七级的评残结论。
本院认为：被上诉人庞某开办的华立塑料五金机械厂，未进行工商登记，不属于合法的个体经济组织，其与上诉人之间形成的是私人的雇佣关系。虽然上诉人杨某某的受伤不属于劳动法意义上的因工受伤，但上诉人与被上诉人之间确实存在私人雇佣关系，存在提供劳务、支付报酬等一般劳动关系所具有的内容，本案的情况与工伤赔偿案件相类似。在现有法律、法规对此类情况未作具体规范的情况下，根据合同法关于法律没有明文规定的合同，可以参考其他法律最相类似的规定的原理，本案应参照最相类似的《中华人民共和国劳动法》中有关工伤损害赔偿的原则、项目及标准，以及工伤损害赔偿案件的有关规定进行处理，计算赔偿费用。即被上诉人庞某应赔偿上诉人杨某某一次性残疾补偿金（略）元(2001年度佛山市企业职工月平均工资1154元×12个月)、一次性工伤辞退费（略）元(1154元×25个月)，受伤期间4个月的工资2400元(600元/月×4个月)。上诉人请求支付工资4165元，缺乏依据，本院不予支持。上诉人住院治疗38天，其住院伙食补助费应为1140元(38天×30元/天)，现原告请求按1080元计付，放弃部分权利，应予准许。原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项、判决如下：
一、维持广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第X号民事判决第一、二项及诉讼费用的负担部分，撤销第三项。
二、被上诉人庞某应于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨某某一次性残疾补偿金（略）元。
三、被上诉人庞某应于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨某某一次性工伤辞退费（略）元。
二审案件受理费100元，由被上诉人庞某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员奉慕明
代理审判员罗睿
二○○三年六月十三日
书记员王志恒
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