广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人郑世文，广东理治律师事务所律师。
上诉人陈某某因合伙协议纠纷一案，不服广东省南海市人民法院(2002)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年3月18日询问了上诉人陈某某，被上诉人潘某某的委托代理人郑世文。本案现己审理终结。
原审判决认为：原、被告合伙承包的工程，双方确认工程款实际为（略）.92元，现原告诉请被告支付合伙承建工程期间的利润（略）元，故原告应首先明确其诉讼请求的计算方式，即在确定工程总款的前提下，明确双方的开支总额，进而计算出收支的差额，即双方应得的利润，但原告却无法向法庭阐明其计算的方式，仅是根据工程款是（略）.92元，能产生20%的利润而推算出被告应返还其利润（略）元，原告的计算方式不明，且原告又没有请求本院对双方的收支进行审计、结算，在此情况下，原告所主张的事实与理由不明，致使本院无法根据其所主张的事实进行法庭调查，对此原告应承担相应的法律后果。其次，原告认为被告取去工程款（略）.92元，但被告仅确认取款（略）.38元，对差额（略）.54元部分，根据谁主张谁举证的诉讼原则，原告应承担相应的举证责任，但原告对此没有举证，应承担举证不能的法律后果。综上，原告对所主张的请求计算方式不明，致本院无法查明相应的事实，原告所诉无理，本院不予支持。对其请求，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈某某的诉讼请求。案件受理费2550元由原告承担。
上诉人陈某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一审法院判决驳回上诉人的起诉是错误的。1、原审判决认为上诉人未提供合伙利润的计算依据，又没有要求法院对收支进行审计结算，致使法院无法查清事实。而事实是：一审期间，在法院的主持下，上诉人与被上诉人曾对合伙期间的帐目进行核对，且大部分帐目已核对完毕，并对双方无异议的单据用档案袋装好，经本案书记员用白纸封口，责令双方当事人在白色封口纸签名确认并保存于法院内，后不知何因，法院终止了对帐目的核对，并以上诉人举证不能为由驳回了上诉人的请求及归还了双方当事人已经核对的单据档案袋。上诉人未申请法院进行审计，是因为上诉人以为通过核对帐目能够理清收支情况，故未提出书面审计请求。后当上诉人看法院不再组织核对帐目，想要申请审计结算时，法院已作出了判决。2、原审法院认为上诉人未能举证证明被上诉人实际领取了（略）.92元工程款，实际上，被上诉人是直接从溪头村X组领取工程款，或者溪头村X组划进被上诉人在信用社的私人帐户，该凭证在溪头村X组。上诉人曾多次请求溪头村X组提供付款凭证，但村X组不肯提供，致使上诉人无法举证。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，据此请求：撤销一审判决，或依法改判支持上诉人的一审请求；由被上诉人承担两审诉讼费用和申请审计结算费用。
被上诉人潘某某答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序符合法律规定，判决公正，应予维持。上诉人的上诉请求应予全部驳回。本案一审数次开庭中，上诉人每次回答一审法官询问时均称其利润提起依据是“估计产生20%的利润”，而从未提过任何审计请求。这些事实在《一审开庭笔录》中都有明确记录。因此，在数次庭审上诉人均未提起审计请求的情况下，一审法院所作的的事实认定及处理是正确的，完全符合《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。上诉人没有在合法的期限内提出审计请求，又不能就其主张的“利润”提出其它合法的依据，应承担由此造成的后果。上诉人在上诉状中提到，一审期间在法院的主持下与被上诉人进行了帐目核对，更是没有事实依据。实际上，在一审第二次开庭时，法官问双方有何补充，有无调解可能，否则会依法尽快下判决，上诉人才提出核对单据。一审法官认为时间已紧迫，故要求双方闭庭后自行尽快协商，协商不成则几天内必须下判。被上诉人明确对上诉人提出在公平、公正的基础上可进行调解，上诉人以不想到别处为由占用了法庭当时无人的接待室，要求被上诉人先核对上诉人单方的数目。但该过程由此至终没有任何审判人员、书记员在场，更没有任何审判员、书记员对调解过程作记录。被上诉人同意先就双方单据初步计算后再进行确认，因当时上诉人有单据在手，初步统计了上诉人部分单据后，上诉人即向一审法院借来信封封存。但其后当被上诉人出示自身单据时上诉人却马上采用双重标准，不肯统计，调解遂告破裂，一审法院及时依法下判。在一审期限即将届满时上诉人才提出核对单据，程序违法。上诉人妄图搞证据突击，明显对被上诉人不公平，一审法院闭庭让双方协商的做法正确合法。且双方的行为只是一种和解活动，依法应遵循公平、合法、自愿原则进行。根据民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，质证应公平、合法、诚实，还应有审判人员在场，并对质证内容记录在案。本案的证据及请求均应固定在合法的举证期限，即在一审第一次开庭前所提起的请求和提交的证据方为符合程序的可质证证据。综上所述，上诉人的请求缺乏法律及事实依据，在诉讼程序上也明显违反法律规定，应予全部驳回。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提交新证据。
本院认为：鉴定一般指人民法院对案件争议的某些专门性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面结论意见的活动。依此解释，在合伙纠纷中涉及投资数额及利润分配等项目的审计应属民事诉讼鉴定活动的范畴。根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。鉴定结论作为一种证据形式，申请鉴定应属当事人举证责任的内容。本案中，上诉人诉请被上诉人返还双方合伙承建工程期间的利润款，则应提供确实、充分的证据以支持其事实主张，即需举证证实合伙工程的总价款、该工程产生的利润额、被上诉人应返还利润款的数额及事实依据等，从而避免在诉讼中承担败诉的不利后果。即使上诉人因客观原因致使举证存在困难，其也可依法提出鉴定申请，由法院责令双方提供相关单据以对合伙利润等进行审计。而本案上诉人在一审法院指定的举证期限内并未提出鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。依此规定，即使上诉人认为本案无须经审计，由双方当事人对数即可查清事实，故而在举证期限内未提出审计申请。但在一审第三次庭审结束前，经本案双方当事人自行对数而无果的情况下，上诉人仍未向法院提出审计申请，应视为其自行放弃提供此方面证据的权利。因上诉人已向法院提供的证据材料不足以支持其诉讼主张，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，实体处理正确，程序合法。上诉人在二审期间提出审计要求，以通过审计而获取支持其诉讼主张的新证据，但经审查，上诉人的该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的情形，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员林炜烽
二○○三年四月十五日
书记员王志恒
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