广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
(2002)惠中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)易某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省营山县人，惠阳市新圩新联佳宝电子厂职员，现住（略）。
委托代理人左少善，广东鹏翔律师事务所律师。
上诉人(原审被告)惠阳市新圩新联佳宝电子厂(以下简称佳宝电子厂)，地址：惠阳市X镇X村石岗下。
负责人李某某，厂长。
委托代理人江晓华，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人香港佳宝电子有限公司。
法定代表人孙某某。
上诉人易某某、惠阳市新圩新联佳宝电子厂因劳动争议纠纷一案，不服惠阳市人民法院(2002)惠阳法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认为，被告惠阳市新圩新联佳宝电子厂因经济陷入困境，无法正常运作而停工，并规定2001年11月1日起工厂的全体职员均改为工人编制，享有工人待遇，从2001年11月1日起全厂放假，放假终止时间另行通知。为此，原告与其发生纠纷，要求解除劳动合约，由被告支付经济补偿金。就该纠纷原告等23人曾向惠阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而惠阳市劳动争议仲裁委员会已作出决定不予受理，原告不服再向本院起诉，本院对该劳动争议予以受理符合“先裁后审”的规定。原告等23人在向惠阳市劳动争议仲裁委员会请求仲裁时已明确提出要求被告支付星期六加班工资及探亲假工资，被告辩称原告主张的星期六加班工资及探亲假工资应先经仲裁，理由不充分，本院不予采纳。因被告工厂陷入困境，且已停工放假，又改变职员的编制待遇，原告要求解除双方的劳动关系，理由充分，且被告亦已作出同意解除劳动合约的《通知》，为此，双方的劳动关系应予解除。参照劳部发[1994]X号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”的规定，现原告主张按其在被告工厂工作的年限支付经济补偿金，理由充分，应予采纳。因考虑被告的生产经营状况发生严重困难，原告主张由被告支付50％额外经济补偿金，本院不予采纳。解除劳动关系而引起劳动者起诉的劳动争议案件适用“举证责任倒置”原则，本案的被告未向本院就原告起诉前十二个月每月工资、起诉前二年内星期六加班、探亲假的具体情况举证，由被告承担不能举证的法律后果，为此本院采纳原告按存折提出的月工资950元的标准计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，原告主张1995年5月1日以来的星期六加班工资及探亲假工资其中部分已超诉讼时效，只保护原告起诉前二年内星期六(365÷7×2＝104天)加班工资和起诉前二年的探亲假(2×20=40天)工资。原告主张星期六加班被告还应支付25％的额外经济补偿金，因被告的生产经营状况发生严重困难，本院不予采纳。原告主张2001年10月份的工资，被告表示无异议，应予采纳。原告主张误工一个月的误工收入、交通费22元、食宿费31元、杂费326元、证据不足，理由不充分，本院不予支持。被告惠阳市新圩新联佳宝电子厂是“三来一补”企业，没有企业法人营业执照，不具备对外独立承担民事权利义务，被告香港佳宝电子有限公司是其外商投资者，对本案纠纷应承担责任。本案是由于解除劳动关系，被告不同意支付原告的补偿金引起劳动争议纠纷，被告应负全部责任。被告要求驳回原告全部诉讼请求，理由不充分，不予采纳。被告香港佳宝电子有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十八条、第一百三十五和《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十条、第四十四条并参照国发[1981]X号《国务院关于职工探亲待遇的规定》第三条，劳部发[1994]X号关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告与被告的劳动关系。二、被告惠阳市新圩新联佳宝电子厂、香港佳宝电子有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内付清原告易某某2001年10月份工资950元、经济补偿金6650元(950×7元)，星期六加班工资9191元(950÷21.5×104×200%)探亲假工资1767元(950÷21.5×40＝1767)。
三、驳回原告的其余诉讼请求。本案诉讼费200元由被告惠阳市新圩新联佳宝电子厂、香港佳宝电子有限公司负担。
宣判后，原审原告易某某与原审被告佳宝电子厂均不服，分别向本院提起上诉。
原审原告上诉称，一、佳宝电子厂克扣上诉人的星期六加班工资及探亲假工资既是违约行为又是侵权行为，该侵权行为从上诉人进厂开始到离厂终止，一直处于连续状态。根据法律规定，侵权行为处于连续或继续状态的，从侵权行为终止之日开始计算诉讼时效，侵权行为计算为一次。上诉人离厂之日就是被上诉人侵权行为终了之时，上诉人离厂后向人民法院请求保护自己的民事权益，没有超过诉讼时效。原审只保护起诉前二年的民事权益不符合法律规定，是错误的。另外，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，全年月平均工作天数为20.92天，原审按21.5天计算是错误的。二、佳宝电子厂所称生产经营状况发生严重困难不能成为免除被上诉人支付额外经济补偿金的理由，原审不予支持上诉人关于额外经济补偿金的请求是错误的。三、根据《外商投资企业劳动管理规定》第二十七条的规定，企业或职工一方违反合同、侵害对方利益，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。上诉人已经提交了因追讨工资和经济补偿金而支出的交通费等发票，上诉人的损失是客观存在的，且与佳宝电子厂不按规定支付工资及经济补偿金的行为有因果关系。因此，上诉人要求被上诉人赔偿误工费、交通费、住宿费等经济损失是有事实和法律依据的。四、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位支付经济补偿金最多不超过十二个月工资有两种情形：一是劳动者与用人单位协商一致，由用人单位解除劳动合同的，二是因劳动者自身不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的。上诉人不属于《办法》第五条和第七条规定的上述情形，而是属于第九条规定的每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。该规定经济补偿金的数额不受十二个月限制。原审对超过十二个月的部分不予保护是错误的。五、按照规定，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金，上诉人在佳宝电子厂工作7年7个月，应按8个月计算经济补偿金。原审只计算7个月不符合法律规定。请求二审法院：1、请求上级法院撤消惠阳市人民法院(2002)惠阳法民初字第X号《民事判决书》的第三项。2、要求上级人民法院维持原审第二项判决中给付2001年10月工资的判决，变更第二项判决中经济补偿金、星期六加班工资、探亲假工资的判决，判令被上诉人支付每年相当于一个月工资的经济补偿金7600元(8年×950元)，支付50%的额外经济补偿金3800元(7600元×50%)；支付上诉人自1995年5月1日离厂时的星期六加班工资（略）元(336天×45.4元/日工资×200%)，并支付25%的额外经济补偿金7627元(（略）元×25%)；要求被上诉人支付入厂以来的探亲假工资7264元。(探亲假天数160天×日工资45.4元)。
3、要求被上诉人赔偿上诉人因追讨经济补偿金和工资而减少的误工收入950元，交通费22元，住宿费31元，杂费326元。
佳宝电子厂对易某某的上诉未作书面答辩。
原审被告佳宝电子厂上诉称，一、一审判决违背了仲裁前置程序的先裁后审的原则。被上诉人与上诉人之间只有有关解除劳动合同关系的纠纷，即由上诉人决定厂里于11月1日放假而被上诉人于11月6日提出解除劳动合同而引发争议。被上诉人向惠阳市劳动争议仲裁委员会申请以及由仲裁委员会作出不予受理仲裁的也仅仅是上诉人与被上诉人之间解除劳动合同以及有关支付补偿金的争议，没有其他争议和纠纷。被上诉人向一审法院起诉的有关星期六加班工资及探亲假工资问题，不仅在事实上根本不存在，而且在程序上属不同的法律关系，更未经仲裁程序进行过处理，原审对此进行受理和裁判，违反了法定程序。二、一审判决的认定背离了案件的基本事实。1、本案纠纷是由于被上诉人解除劳动合同而引发的，其最基本的事实就是由被上诉人解除劳动合同而不是上诉人。对此，有被上诉人的《集体解除劳动合同通知书》和惠阳市劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理申请通知书》的认定为证。一审法院无视案件的证据，将解除劳动合同的责任强加在上诉人身上，颠倒了案件事实，混淆了双方当事人的是非责任。2、上诉人提交法庭的员工档案清楚显示了被上诉人的计薪方法(即标准工资)和职位升迁记录，一审判决将此原始证据置之不理，而将被上诉人信口开河、凭空捏造的工资额认定为被上诉人的月标准工资，不仅犯了常识性的错误，而且显失公正。3、被上诉人提交的银行存折根本不能证明被上诉人的月标准工资，首先上面显示的月工资包括了被上诉人的月标准工资、津贴及加班费等，是被上诉人的实得工资。而且存折上显示的数额与被上诉人所诉数额相差甚远。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决错误的适用举证责任倒置的原则，将被上诉人作为原告的举证责任强加在上诉人身上，既违反了《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张谁举证”的原则，也不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定。2、一审判决参照适用劳动部(1994)X号文《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第9条，以所谓上诉人濒临破产必须裁减人员为由，将解除劳动合同的责任强加给上诉人并要求支付经济补偿金，完全是先入为主，主观臆断，并明显超越了当事人的争议范围。本案应适用劳动部(1996)X号文《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条“劳动者按照《劳动法》第24条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”综上所述，一审判决无论在程序上、认定事实上还是适用法律上均存在严重错误，请求二审法院予以撤销，并依法改判或发回重审。
易某某对佳宝电子厂的上诉答辩认为，一审受理本案经过了仲裁，程序合法。一审认定佳宝电子厂属经济性裁员是正确的。佳宝电子厂无相应证据对抗答辩人以银行存折为依据主张的工资额，一审以答辩人的存折认定工资数额是正确的。佳宝电子厂的上诉无理，请求予以驳回。
被上诉人香港佳宝电子有限公司未作书面答辩。
经审理查明，易某某于1994年3月1日被雇佣到佳宝电子厂工作，双方订有《雇佣合约》。1994年3月厂方记录陈庆兴的日薪为8元，此后的计薪方法无记录。1998年1月1日至1999年12月31日期间，双方订立了《国内职员受雇合同书》，该合同约定：职员进厂后，厂方提供职员的食宿；职员必须按厂方安排的工作、休息时间而作息，如工作需要加班时，必须加班，非特殊情况不得违反，厂方应付给职员应得的加班费，同时按规定职员可享受有薪公众4天假及每月一天的有薪病假(凭有效病历证明)；厂方每月按规定时间发放工资，职员的工资是结合职位、工龄、工种、工作表现及成绩而定，雇用期为二年。2001年3月1日，佳宝电子厂与该厂的工人代表方金碧签订《劳动合同书》并经惠阳市劳动局鉴证。该合同约定：一、合同期限自2001年3月1日起至2002年3月1日止；二、生产、工作任务，乙方(工人)同意甲方(厂方)安排，担负分配的各项工作。三、劳动时间与劳动报酬：(1)劳动时间，甲方实行每日8小时制，平均每周工作时间不超40小时，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时；(2)劳动报酬，甲方视企业实行的工资形式和乙方的工种、职务和劳绩发给月薪290元(庭审质证时谢志坚认为该数字有涂改)和奖金，实行月薪的每月不得低于300元，加班加点应发给加班加点津贴，夜间工作另发给夜餐费；(3)合同期间甲方停工，应发给乙方停工工资；四、劳动保护、保险福利待遇，合同期间甲乙双方必须执行国家和各级政府有关劳动保险、福利的政策、法规，乙方享有国家法定节、假日和婚丧、计划生育、女工劳动保护假期；五、合同的解除及其责任：1、有以下情况之一的，可以解除劳动合同(1)双方一致同意，(2)乙方违法或严重违反劳动纪律(3)甲方不履行合同，侵害乙方合法权益。(4)符合《广东省外商投资企业劳动管理规定》第十五条；2、有下列情况之一的本合同自行解除(1)甲方宣告破产；(2)乙方被除名、开除或判刑；3、任何一方违反合同规定，给对方造成经济损失的，根据其责任和造成的后果予以赔偿，承担违约责任，支付违约金100元；4、乙方符合下列条件之一的，甲方应按《广东省外商投资企业劳动管理规定》第二十一条发给生活补贴费：(1)合同期满终止劳动合同关系的；(2)按《规定》第十五条一款(二)(三)(四)(六)(七)项规定解除劳动合同的。在合同履行过程中，佳宝电子厂于2001年11月1日发出《通告》：因工厂陷入困境，无法正常运作而停工，由2001年11月1日起工厂的全体职员均改为工人编制享受工人待遇，从2001年11月1日起全厂放假，厂方按当地政府规定支付每月最低生活补助，放假终止时间另行通知，如有改编的员工要离厂，可到人事部登记并办理有关离厂手续及领取2001年10月全月工资离厂。为此，邝烈辉等23位职员与佳宝电子厂发生纠纷，2001年11月6日易某某等23位职员向佳宝电子厂发出《集体解除劳动合约通知书》，要求及时领取未发放的2001年10月全月工资和应得的赔偿金。2001年11月13日易某某等23人向惠阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2001年11月20日，惠阳市劳动争议仲裁委员会对易某某等23人的申请作出不予受理的决定。易某某等23人遂于2001年11月28日向原审法院提起诉讼。2001年12月28日，佳宝电子厂通知易某某等人根据其于2001年11月6日提出的即刻与厂方解除劳动合约一事，厂方依据劳动合同及《劳动法》接受易某某等23人的解除合约要求，要求易某某等23人接通知后于2001年12月31日下午5时前自动离厂。易某某主张的各项补偿费用是以佳宝电子厂通过银行转付发放工资津贴的存折所记录的2001年9月份的工资为依据的，而佳宝电子厂未提供易某某等23人起诉前12个月的工资状况的证据。
另查明，佳宝电子厂的经济性质为三来一补，签约外方是香港佳宝电子有限公司。
本院认为，易某某在佳宝电子厂工作，双方形成了劳动关系。易某某等23人的集体代表方金碧与佳宝电子厂虽签订了一份劳动合同书，但该合同是集体合同，并已依法报送惠阳市劳动局鉴证，易某某等23人之前也从未提出异议，因此该合同依法有效。根据合同约定，双方于2000年3月1日续签的劳动合同的期限为一年。该合同虽对易某某等23人的生产、工作任务、劳动时间与劳动报酬、劳动保护、保险福利待遇作出约定，但该约定只是概括性的约定，实际是厂方对员工的最低承诺，不能以此确定具体员工的工资报酬就是合同中约定的月薪290元，由于佳宝电子厂未与每个员工签订具体的劳动合同，因此应根据员工的实际情况确定劳动报酬、工作岗位。据此，应认定易某某在佳宝电子厂工作的每月工资是950元。2001年11月1日，佳宝电子厂发出的通告，宣布全厂放假，将全体职员改编为工人和按当地政府规定支付最低生活补助费，其行为已违反了《广东省外商投资企业劳动管理规定》第二十八条“企业停产，应发给职工停工工资，停工工资不得低于职工本人平均工资的70%”的规定，侵犯了职工的合法利益，职工有权依照劳动法第三十二条第三项规定向佳宝电子厂提出解除劳动合同，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定，用人单位应支付给职工相应的经济补偿金。因此，原审判决由佳宝电子厂和香港佳宝电子有限公司支付易某某解除劳动合同的经济补偿金是正确的，应予以维持。由于佳宝电子厂未提供易某某解除合同前12个月的平均工资的证据，故应按双方确定的月薪进行计算经济补偿金。但解除劳动合同不是佳宝电子厂提出的，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，易某某提出由佳宝电子厂支付50%额外补偿金的请求不予支持。根据佳宝电子厂财务部提供的工资及假期简要说明，其月薪制职员在星期六、星期天上班不另外计算薪金，说明确实存在星期六加班不支付月薪制职员加班费的事实，原审根据有关诉讼时效的规定，判决由佳宝电子厂支付易某某两年内星期六加班费并无不当。但根据佳宝电子厂提供的部分打卡出勤情况，易某某等人有的星期六加班，有的星期六未加班，根据公平原则，可酌情认定每年有一半的星期六加班的事实，每日薪金则按月工资除于每月工作日进行计算。原审认定易某某每个星期六均加班不符合事实，应予以纠正。对探亲假问题，根据法律的规定和合同的约定，职工享有探亲假。但由于每个职工安排的探亲时间是不确定的，易某某认为没有享受探亲假，但又未提供其曾向佳宝电子厂提出享受探亲假未获得准许方面的证据，原审判决由佳宝电子厂支付易某某探亲假的工资不当，应予以撤销。易某某要求补偿追讨上述款项花费的交通费等，因未提供充分的证据，本院不予支持。双方当事人上诉的理由除些少成立外，其余均不充分，本院予以驳回；原审判决部分失当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持惠阳市人民法院(2002)惠阳法民初字第X号民事判决的第一、三判项及案件受理费的负担部分；
二、变更惠阳市人民法院(2002)惠阳法民初字第X号民事判决的第二判项为：惠阳市新圩新联佳宝电子厂、香港佳宝电子有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内付清易某某2001年10月份工资950元、经济补偿金7600元(8×950)、星期六加班工资4722.75元(950÷20.92×52×200%)。
二审案件受理费200元，由上诉人易某某和上诉人佳宝电子厂各负担100元。上诉人佳宝电子厂预交的200元受理费多出其应负担的部分不予退回，抵作上诉人易某某负担的部分，在执行本判决时予以扣除；上诉人易某某预交的200元受理费予以退回。
本判决为终审判决。
审判长曾日贵
审判员饶来新
代理审判员陈晓文
二○○三年四月七日
书记员游小勇
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