广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)林某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人何富杰，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)顺德市登宝服装有限公司，住所地：顺德市大良区X路X号。
法定代表人欧某某，总经理。
委托代理人欧某强枝，广东杏坛律师事务所律师。
委托代理人苏某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），是该公司副总经理。
上诉人林某某因劳动争议纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院(2002)顺法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年3月4日询问了上诉人的委托代理人何富杰和被上诉人的委托代理人欧某强枝、苏某某。本案现己审理终结。
原审判决认定：1994年4月23日，被告与顺德市投资控股总公司签订转让企业合同，约定由顺德市投资控股总公司作为出让方，被告作为受让方，由被告受让被出让企业顺德市登宝服装工艺实业有限公司。1994年8月16日，被告领取企业法人营业执照(注册号：顺国私字第X号)。1997年1月3日，顺德市登宝服装有限公司成立(注册号：（略）)，原顺德市登宝服装工艺实业公司于1992年7月3日成立，因企业转制为顺德市登宝服装有限公司，原公司于1998年3月19日注销。2002年4月份，被告经营不善，致全面停产，无法安排员工工作。原告的入职时间是1963年6月，自1994年5月起在顺德市登宝服装有限公司工作。原告在被告单位参加社会保险的参保日期是由1994年1月1日开始，原告自1997年3月起没有在被告处上班，1997年8月1日，被告替原告办理了停保手续。1999年10月29日，被告通知原告回公司上班或办理离职手续，2000年1月19日，被告经其工会及主管部门顺德市工业发展局，对原告作除名处理。被告未曾向原告支付过待岗生活费，原告也未曾向被告请求支付。2002年7月29日，原告向顺德市仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付待岗生活费、经济补偿费、补缴社保费用、工资。2002年9月5日，顺德市劳动仲裁委员会对双方争议作出裁决：驳回原告的仲裁请求。
原审判决认为：原告是原转制企业顺德市登宝服装工艺实业有限公司的职工，转制后由被告接收，双方没有签订劳动合同，但已形成事实的劳动关系。1997年3月起，原告没有在被告处上班，被告于1997年8月1日为原告办理了停保手续，故关于缴交社会保险的争议，应从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算，被告替原告停保至今已逾5年，原告应当知道其权利受到侵害，应在六十日内向劳动仲裁委员会申请仲裁，原告请求被告补缴社会保险费用已超过诉讼时效，本院不予支持。被告于1999年10月29日已通知原告回公司上班或办理离职手续，本院予以采信，被告依照劳动法的规定解除劳动合同，不适用《企业职工奖惩条例》第十三条、第二十条关于开除的程序规定，被告行使解除权对原告作除名处理合法，本院予以确认，本院对原告请求被告支付经济补偿金的请求不予支持。原告请求支付非在岗期间的生活费，1996年12月、1997年1、2、3月的工资共1688.29元，因被告直至2002年7月29日才提出仲裁申请，已超过劳动法规定的60日仲裁申请的时间，其请求已超过诉讼时效，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第八十二条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。
宣判后，林某某不服，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决错误认定上诉人请求被上诉人补缴社会保险费用已超过诉讼时效。关于被上诉人于1997年8月1日为上诉人办理了停保手续这一事实，上诉人一直不知情，以前只听说被上诉人欠缴社保费，直到本案起诉前通过律师到顺德市社会保险基金管理局调查才得知被停保的事实并获得相关证据，因此，原审判决以被上诉人为上诉人停保已逾5年为由，推定上诉人应当知道其权利受到侵害，并进而得出上诉人请求被上诉人补缴社会保险费用已超过诉讼时效的错误结论。2、原审判决采信被上诉人于1999年10月29日通知上诉人回公司上班或办理离职手续的事实有误。因被上诉人在庭审中未出示该证据，且该证据也未经上诉人质证，故原审法院采信该证据系无本之木，无源之水，显然不能成立。二、原审判决适用法律错误。原审判决确认被上诉人对上诉人作除名处理合法属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出除名等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人从来不知被上诉人曾对其作出过除名决定，因被上诉人未以任何方式通知上诉人该除名决定，且被上诉人在庭审中也没有举证证明对上诉人作出除名决定的事实、理由和法律依据。综上所述，请求：1、判令撤销顺德市人民法院(2002)顺法民初字第X号民事判决；2、判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金（略）.80元；3、判令被上诉人支付上诉人待岗生活费（略）.00元；4、判令被上诉人补缴上诉人的社会保险费用5901.00元；5、判令被上诉人支付拖欠上诉人的工资1688.29元；6、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人答辩认为：上诉人林某某、欧某玉仪、黎金兰、林某维、陈有广等五人均于1998年前自动离开公司没有上班，于2000年1月19日报经顺德市工业发展局批准，作除名处理，并分别作出停保处理。廖成华于2001年10月11日申请辞职。曾淑娴于1998年12月离开公司没有上班，并于2001年1月31日停止曾淑娴的社会保险关系。上述人员并经劳动仲裁认定于1998年前离开公司，不给予经济补偿。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动仲裁委员会提出书面申请”。上述人员所诉的均已超出仲裁时效和诉讼时效，因此，应当驳回其诉讼请求。
上诉人、被上诉人在二审期间无提交新证据。
经审查，上诉人对原审认定“被告通知原告回公司上班或办理离职手续”的事实有异议，其余事实无异议。对上诉人无异议的部分事实，本院予以确认。
本院认为：根据国务院《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定：“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”本案被上诉人虽作出对上诉人除名的通知，但被上诉人无法证实通知已经送达上诉人，也没有证据显示上诉人已经知道通知内容。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故被上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人对上诉人的除名决定因未履行法定程序而未生效，双方的劳动关系仍未解除。2002年4月，被上诉人因经营不善全面停产，无法安排员工工作，双方的劳动关系因此而解除，被上诉人应当按上诉人在其单位工作的年限向上诉人支付经济补偿金。上诉人入职时间是1963年6月，工作年限是39年。由于被上诉人不能证明上诉人在正常生产情况下解除劳动关系前12个月的月平均工资，故应参照顺德市上年度在岗职工月平均工资1129.67元计算，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金（略）.13元。
根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费。顺德市人民政府《顺德市企业员工劳动权益保障实施办法》第三十九条规定，用人单位在法定工作时间停工、待工期间，应当按照市政府公布当年每月最低工资标准折算为日平均工资的百分之五十，计发员工每日生活费。顺府发(2000)X号文件规定，顺德市企业职工最低工资标准为每月450元。据此，被上诉人应按此标准支付上诉人的待工生活费。但又根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。因此，上诉人提出仲裁时超过60日前的生活费，已超过仲裁申请期限，应予驳回。
关于社会保险金的仲裁时效，应从劳动者知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。上诉人是社会保险金的缴付义务人之一，而且被上诉人1997年8月1日为上诉人办理了停保手续至今已逾5年，上诉人应当知道其权利受到侵害。故上诉人要求被上诉人补缴社会保险费的请求已超过仲裁期限，其诉讼请求本院不予支持。上诉人请求被上诉人支付拖欠上诉人的工资1688.29元，因该拖欠的公司发生在1996年和1997年，上诉人直至2002年7月29日才提出仲裁申请，已超过劳动法规定的60日仲裁期限，故对上诉人的主张，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省顺德市人民法院(2002)顺法民初字第X号民事判决。
二、被上诉人顺德市登宝服装有限公司应在本判决发生法律效力之日起5日内支付上诉人林某某因解除劳动关系的经济补偿金（略）.13元。
三、被上诉人顺德市登宝服装有限公司应在本判决发生法律效力之日起5日内支付上诉人林某某待岗生活费450元。
四、驳回上诉人林某某的其它诉讼请求。
本案一审受理费50元，由被上诉人顺德市登宝服装有限公司负担30元，上诉人林某某负担20元；二审受理费50元，由被上诉人顺德市登宝服装有限公司负担30元，上诉人林某某负担20元。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员林某烽
二○○三年三月六日
书记员王志恒
书记员罗凯原
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