广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民三终字第X号
上诉人(原某被告)：何某某，男，东莞市常平新新食品包装厂业主，住（略）。
委托代理人：李某某，东莞市专利事务所专利代理人。
委托代理人：王云，广东常正律师事务所律师。
被上诉人(原某原某)：高明市森和园食品有限公司，住所地高明市X镇工业开发区。
法定代表人：黎某某，总经理。
委托代理人：徐某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原某被告：佛山市兴华世纪商场有限公司。
法定代表人：原某某，董事长。
委托代理人：程某某、严某某，均系该司职员。
上诉人何某某因与被上诉人高明市森和园食品有限公司(以下简称森和园公司)、原某被告佛山市兴华世纪商场有限公司(以下简称兴华公司)专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原某法院审理查明：1998年1月10日森和园公司将研究开发的玩具(包、剪、拳)向国家知识产局申请实用新型专利，国家知识产局于1999年4月22日授予专利权，并于同年6月2日公告，专利号为（略）.8。该专利的权利要求书载明：1、一种玩具，其特征在于主要由叉、两个各带有两只指状物的活动块、两条压杆构成，叉上两叉头间接有轴，两活动块并排活接于轴上，叉的叉杆上接有支点轴，压杆活接于支点上，压杆上端设有压头，位于轴下端的活动块上设有倾斜向上的且与压杆上的压头相配的槽，对应压杆的叉杆的下端设有弹簧。2、根据权利要求1所述的玩具，其特征在于压杆的下端设有一活动穿过叉杆壁的压力杆。3、根据权利1或2所述的玩具，其特征在于在其中一压杆的上部设有挡着另一压杆的凸起。该专利于2001年6月2日经国家知识产局检索，全部权利要求符合专利法新颖性、创造性的规定。2002年2月27日森和园公司在兴华公司的商场购买了何某某生产的被控产品包剪果味葡萄糖玩具食品两个，并经佛山市公证处公证。2002年4月25日，原某法院在对何某某的东莞市常平新新食品包装厂(以下简称新新包装厂)进行证据保全时，扣押了该厂2002年3月1日至4月23日被控产品包剪锤的订货单34张，数量（略）支。2002年2月2日至28日被控产品包剪拳的送货单11张，数量（略）支。森和园公司主张该产品每支利润0。5元，新新包装厂从X年X月X日生产。何某某认为该产品每支利润0。2元，从2001年年底开始生产。
原某法院认为：森和园公司实用新型专利经国家知识产权局依法授权，且未丧失新颖性和创造性，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。该专利的权利要求书载明：是一种玩具，主要由叉、两个各带有两只指状物的活动块、两条压杆构成，叉上两叉头间接有轴，两活动块并排活接于轴上，叉的叉杆上接有支点轴，压杆活接于支点轴上，压杆上端设有压头，位于轴下端的活动块上设有倾斜向上的且与压杆的压头相配的槽，对应压杆的叉杆的下端设有弹簧，压杆的下端设有一活动穿过叉杆壁的压力杆，其中一压杆的上部设有档着另一压杆的凸起。将被控产品与森和园公司的专利比较，相同点：被控产品也是一种玩具，其特征也是由叉和两个带手指状的活动块也有两条压杆，叉杆上有支点轴，压杆活动于支点轴上，位于轴下端的活动块也是倾斜状的。不同的是被控产品的弹簧一头装在外壳上的支撑柱上，另一头卡设在摆杆的按纽内。经比较被控产品的主要技术特征覆盖了森和园公司专利请求保护的全部必要技术特征，落入了森和园公司专利的保护范围。虽然被控产品的弹簧的固定结构与森和园公司专利相比，增加了某个改进技术特征，有些改进，但其所要达到的效果相同，因此，应认定何某某生产销售的行为构成侵权。兴华公司销售不知道是未经专利权人许可的侵权产品，因其销售前未履行注意义务，依法也构成侵权。故森和园公司请求何某某停止生产、停止销售侵犯其专利产品的行为及要求何某某赔偿损失依法应予支持。但森和园公司要求何某某停止广告宣传、停止将森和园公司的专利产品名称使用于交易文书中的行为，因森和园公司没有证据证实上诉人实施该行为，对此请求本院不予支持。至于赔偿数额问题，由于无法准确计被控产品生产的时间和数量，原某法院根据侵权人侵权的性质、情节和本院调查、查封的情况，予以判处。该行为发生于2001年年底新修改的专利法之后，本案适用新专利法，因此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七项的规定，判决：一、何某某在本判决发生法律效力后立即停止生产、销售侵犯森和园公司专利号为（略）。8玩具的实用新型专利权的产品的侵权行为；二、兴华公司在判决发生法律效力后立即停止销售侵犯森和园公司专利号为（略）.8玩具的实用新型专利权的产品的侵权行为，不予赔偿；三、何某某在判决发生法律效力后十日内赔偿人民币8万元给森和园公司，逾期给付则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、何某某在判决发生法律效力后十日内赔偿森和园公司公证费800元，调查费9.6元，逾期给付则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回森和园公司的其他诉讼请求。案件受理费5510元，保全费220元，合计5730元由何某某负担5200元，兴华公司负担530元。
何某某不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决，被上诉人承担本案的诉讼费用。理由是：一、一审判定上诉人专利侵权，事实不清。被上诉人的专利产品由于结构上存在不合理的因素，该玩具的使用寿命较短。上诉人经过多次试制，研制出“弹簧(5)一头在外壳(3)上的支撑柱上，另一头卡在该摆杆(2)的按扭内”的技术方案，并依法申请了实用新型专利(专利号（略）.7)，该实用新型专利已经对被上诉人的专利技术进行了改进，二者在弹簧安装上采取的技术方案完全不同。一审中上诉人提交证据《无效宣告请求审查决定书》(第X号)，专利复审委员会认定上诉人的该项技术方案与被上诉人的相比有实质性特点和进步，复审委保留了该项权利要求，因此上诉人的（略）.X号专利仍部分有效。一审法院对这一事实未予认定而判定上诉人专利侵权，是对事实认定不清。二、一审判决上诉人赔偿人民币8万元，缺乏事实依据。一审中被上诉人对上诉人生产“包剪锤玩具”的生产时间、数量及利润均提不出任何某据。法院应依据证据保全所取得的有效证据认定侵权期间和产品数量。由于上诉人没有“包剪锤”库存成品，因此订货单不能证明上诉人的生产数量，而应以送货单确定上诉人的生产数量为（略）支。一审法院判决上诉人赔偿8万元，与上诉人的实际生产能力、生产销售数量及所获利润相距甚远，这一赔偿数额的确定缺乏事实依据。本院进行法庭调查时，上诉人请求本院确认东莞常平镇麦元溢沣玩具制品厂的业主不是何某某。
本院审理查明：原某法院认定的事实基本属实，本院予以认可。另查明，2000年10月11日，被上诉人向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告新新包装厂专利号为（略）.7的实用新型专利无效，2002年4月17日，国家知识产权局专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定书，宣告该专利权部分无效，即权利要求1和权利要求3－6无效，维持权利要求2有效。2002年9月23日，原某法院作出(2002)佛中法知初字第80－X号民事裁定书，对原某判决书中当事人状况叙述的笔误予以补正，更正何某某为东莞市常平新新食品包装厂业主，并非东莞常平镇麦元溢沣玩具制品厂的业主。
本院还查明：被上诉人于2002年4月17日向佛山市中级人民法院起诉请求判令上诉人停止生产、停止销售、停止广告宣传、停止将被上诉人的专利产品名称使用于交易文书中的侵权行为;上诉人赔偿损失20万元，本案的公证费800元，调查费9。6元；判令上诉人和兴华公司承担一切诉讼费用。
本院认为，被上诉人森和园公司的玩具(包、剪、拳)经国家知识产权局依法授予实用新型专利并公告，被上诉人的该项专利权利依法应受到保护。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判定被控产品是否侵权，应当以专利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权产品的全部技术特征逐一进行对应比较。被上诉人专利的权利要求书载明：是一种玩具，主要由叉、两个各带有两只指状物的活动块、两条压杆构成，叉上两叉头间接有轴，两活动块并排活接于轴上，叉的叉杆上接有支点轴，压杆活接于支点轴上，压杆上端设有压头，位于轴下端的活动块上设有倾斜向上的且与压杆的压头相配的槽，对应压杆的叉杆的下端设有弹簧，压杆的下端设有一活动穿过叉杆壁的压力杆，其中一压杆的上部设有档着另一压杆的凸起。将上诉人的被控产品与被上诉人的专利比较，二者的相同点是：二者都是一种玩具，都有叉和两个带手指状的活动块，都有两条压杆，叉杆上有支点轴，压杆活动于支点轴上，位于轴下端的活动块为倾斜状。二者不同点是：二者的弹簧固定结构与方式不同，被控产品的弹簧一头装在外壳上的支撑柱上，另一头卡设在摆杆的按纽内，而专利产品的弹簧并不是设在摆杆的按纽内。国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定书也对上述不同之处予以确认。经比较，被控产品的全部技术特是在被上诉人专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征。虽然上诉人被控产品的弹簧的固定结构和方式与被上诉人的专利相比，增加了新的技术特征，有些改进，并且国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定书亦维持了该项权利要求有效，但被控产品仍落入了被上诉人专利的保护范围。因此，应当认定上诉人的生产销售行为构成侵权，依法应当承担侵权赔偿责任。原某被告兴华公司销售侵权产品，未尽注意义务，亦构成侵权。原某判决后，兴华公司没有上诉，对于原某认定的该司销售侵权产品构成侵权，本院予以维持。被上诉人起诉要求上诉人停止广告宣传、停止将本案专利产品名称使用于交易文书中的行为，但被上诉人没有证据证实上诉人实施该行为，原某法院未予支持。因森和园公司没有上诉，故本院对此亦予维持。至于赔偿数额问题，由于无法准确计算被控产品生产的时间和数量，原某法院根据侵权人侵权的性质、情节和法院调查、查封的情况予以判处，并不违反法律规定以及最高人民法院有关司法解释的精神，上诉人提出原某判决赔偿数额缺乏事实依据的理由不充分，本院不予支持。
综上，原某判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某决。
二审案件受理费5510元，由上诉人何某某承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员邱永清
二00二年十二月十八日
书记员孙明飞
书记员何某伟
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
