广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民一终字第X号
上诉人(原审原告)：东莞市中科贸易有限公司(简称中科公司)。地址：东莞市X路罗某白沙塘综合楼。
法定代表人：祁某某，经理。
委托代理人：王云杰、李某，北京众鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：深圳阳光酒店(简称阳光酒店)。地址：深圳市X路一号。
法定代表人：罗某某，董事长。
委托代理人：孟某，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)：东莞市福民集团房地产开发部(简称福民开发部)。地址：东莞市X路新华大厦X楼。
法定代表人：温某某，经理。
委托代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。
上诉人中科公司因与阳光酒店、福民开发部房地产合作开发纠纷一案，不服东莞市中级人民法院(2001)东中法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中科公司的委托代理人王云杰，阳光酒店的委托代理人孟某，福民开发部的委托代理人陈子贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：中科公司要求追究阳光酒店的违约责任，是基于双方之间签订的《合作开发金利花园合同书》。关于合同的性质，从本案中科公司与阳光酒店之间签订的《合作开发金利花园合同书》的内容看，约定阳光酒店不参与经营，也不承担风险，合同明确约定阳光酒店以土地作价的5000万元“出资”在一定时间内返还给阳光酒店，而无论项目盈亏，中科公司都要支付阳光酒店600万元的回报。在中科公司支付了相应的款项后，项目土地转至中科公司名下。因此，该合同没有体现合作双方之间应有的共同经营、共负盈亏的特征，双方的权利义务关系仅指向项目土地使用权的转移，因而，该合同的实质为中科公司以5600万元的对价受让项目用地，是土地使用权转让。关于合同的效力，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(一)项及第三十八条第一款第(二)项的规定，以出让方式取得的土地使用权，在未按出让合同进行投资开发并完成开发投资总额的25％的情况下，不得转让。阳光酒店受让涉案土地后，在没有进行任何投资开发的情况下转让给中科公司，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，中科公司与阳光酒店签订的《合作开发金利花园合同书》因违反法律禁止性规定而无效。关于合同被认定为无效后的处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同而取得的财产应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，中科公司未向阳光酒店支付任何价款，而阳光酒店已将土地另行转让，均不存在返还问题。但中科公司为履行该无效合同，对金利花园项目进行了一定的投资，由于项目用地已由阳光酒店另行转让，故中科公司投入项目中的财产已由阳光酒店受益，加之造成中科公司与阳光酒店之间的土地使用权转让合同无效的主要原因，是由于阳光酒店转让不符某法定转让条件的土地，因此，中科公司投入项目的损失应由阳光酒店予以赔偿。而作为土地受让方的中科公司来说，明知涉案土地在没有任何建设的情况下转让，仍与阳光酒店签订了以“合作开发”为名的转让合同，自身亦存在着一定的过错，故中科公司投入项目土地资金的利息损失，由自己负担。关于中科公司因履行无效合同而投入案涉土地的损失：1．开挖土方损失。双方确认工程量为（略）.7立方米，而经委托东莞市建设工程事务所提供咨询意见，中科公司主张的单价为每立方米15.8元人民币并未超出正常单价，故中科公司开挖土方损失可以认定为（略）.7×15.8=（略）.06元。2．电缆迁移费（略）.72元、水管迁移费（略）.24元、绿化迁移补偿（略）.10元、建造围墙费用（略）元。经调查，东莞市地方税务局证实原告就前述投入提供的发票是真实的，而中科公司亦提供了相关合同书、预算书等证据，故中科公司的前述四项损失可以认定。3．建宿舍办公室费用（略）元。中科公司虽未提供发票，但提供了东莞市文泰装修公司出具的收据及证明。由于阳光酒店另行转让土地而无法到现场对该项投入作出进一步调查，而阳光酒店亦未提供反证证明中科公司的主张不真实，故中科公司的该项投入予以确认。4．筹建处人员工资费用。中科公司出具的工资表系该公司自行制作，而阳光酒店提供了中科公司的员工符某某的证言，证明中科公司提供的工资表上员工的签名不实，工资表的记录与员工实际收入不符，故对中科公司提供的工资表不予采信，对中科公司主张（略）元的员工工资损失不予确认。但考虑中科公司在筹建过程中确有人员工资的支出，故应对合理的员工工资予以认定。员工符某某的工资依其证言认定(3800元/月×3个月=（略）元)，其余员工的工资按广东省统计局公布的1999年土木工程建筑业国有同行业平均收入(（略）元/年÷12个月×6人×5个月=（略）元)，合计为（略）元。5．金利花园工程设计费用。经查证，华南建筑设计室确认收到中科公司设计费40万元，确认中科公司此项损失为40万元人民币。6．挂靠福民开发部的合同损失。福民开发部的特别授权代理人当庭表示福民开发部放弃对该项的索偿。故该项损失不予认定。综上，中科公司损失为（略）.12元人民币。
关于福民开发部的责任。中科公司未能向法庭证明福民开发部须承担1800万元违约责任的理由。虽然中科公司、阳光酒店三方曾签订了一份《金利花园商住区挂靠管理协议书》，但基于该份合同，中科公司、阳光酒店与福民开发部之间是挂靠关系，福民开发部仅对中科公司负有协助办理开发手续的义务，根据合同的相对性，中科公司向福民开发部主张任何权利只能依据《金利花园商住区挂靠管理协议书》，而不能依据中科公司另行与阳光酒店签订的《合作开发金利花园合同书》中的违约条款。据此，判决如下：(一)阳光酒店于判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿中科公司人民币（略）.12元；(二)驳回中科公司对福民开发部的诉讼请求；(三)驳回中科公司的其他诉讼请求。
中科公司不服上述一审判决，向本院提起上诉认为：中科公司与阳光酒店在合同中约定由双方共同投资兴建房屋，并由中科公司购买阳光酒店的出资均属于合建行为，该合建合同没有违反法律规定，是有效合同；本案应适用《民法通则》和《合同法》以及《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定，一审认定该合同是土地使用权转让合同并适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定认定该合同无效不当，上诉请求：1．判令解除双方签订的开发合同；2．由阳光酒店和福民开发部支付违约金1800万元并承担本案的诉讼费。阳光酒店、福民开发部同意原审判决。
本院经审理查明：1999年7月21日，中科公司与阳光酒店签订一份《合作开发金利花园合同书》，约定：一、双方合作开发位于东莞市城区罗某管理区的金利花园，项目占地面积（略）平方米，使用年限70年；二、项目总投资为人民币1.8亿元，其中阳光酒店以土地使用权作价5000万元参加合作，此外不再投入任何资金，其他开发建筑安装费用1.3亿元，由中科公司自筹负责；三、由于双方在东莞市均无房地产开发权，项目挂靠在福民开发部的名下；四、阳光酒店协助中科公司申报一切与土地使用权证有关的申报手续，协助中科公司进行与该项目土地使用方面的东莞市各有关部门的协调工作，协助中科公司申办与该项目开发有关的手续(如报建、规划、设计、招投标等)，以确保中科公司的开发能合法、有效进行。另外，在合同生效后，阳光酒店不得以该土地使用权与第三方再进行诸如贷款、转让及任何形式的合作事宜；五、合同签订后，阳光酒店出具授权委托书，委托中科公司付款500万到东莞市X村信用合作社，取得该土地的使用证正本交福民开发部保存，并为进行各类申报使用；六、阳光酒店收到中科公司给付5000万元合作款后，在一个月内将该土地使用权证变更为中科公司所有；中科公司负责该项目建筑、设计、规划、报建、工程监理、楼盘销售及物业管理、土地上的绿化、拆迁补偿；八、合同第五条约定，阳光酒店以土地作价的5000万元人民币按下列方式收回：合同签订后，中科公司给付定金500万元，由中科公司迳汇阳光酒店贷款银行以取回抵押的土地使用权证，建委立项批文下达后6个月内，中科公司付给阳光酒店1600万元，以后12个月内再付2900万元，当土地使用权及土地上的附着物所有权为双方共有时，任何一方不得单独主张权利；若未按以上条款约定期限执行，每逾期一日向对方缴纳罚款(阳光酒店为5000万元的1‰，中科公司为未付土地使用费的1‰)。该项目无论亏损或盈利，中科公司都必须付给阳光酒店600万元人民币之回报，该款项在楼盘销售达70％时向阳光酒店付清；九、阳光酒店无正当理由不能及时履约，中科公司有权在通知阳光酒店后终止合同，并双倍收回定金，阳光酒店还应赔偿中科公司已为开发项目支出的费用；中科公司无正当理由不能履行义务，阳光酒店有权没收定金，并按合同第五条进行罚款。双方履行合同时，因一方过错不能履行时，除由过错一方承担违约责任，赔偿守约方全部经济损失外，过错方还必须支付总协议金额10％的款项作为违约罚款。
同日，中科公司、阳光酒店、福民开发部三方又签订了《金利花园商住区挂靠管理协议书》，约定：中科公司、阳光酒店挂靠福民开发部开发金利花园，福民开发部协助办理政府部门有关各项手续，收取销售总额1％的挂靠费。中科公司在签约后十天内付50万元保证金给福民开发部，如中科公司、阳光酒店违反协议，福民开发部有权将保证金作违约金处理。合同签订后，中科公司投资对金利花园项目进行了部分工程建设，但没有向阳光酒店支付500万元的定金，也没有向福民开发部支付50万元的保证金。1999年10月26日，上述三方又召开了三方会议，会议内容为：阳光酒店要求中科公司尽快付出定金，以便解除抵押，取出房产证开始正规报建工作，中科公司同意在一周内将500万元定金付到福民开发部的账号上。三方会议的同一日，阳光酒店将付款委托书交给中科公司，但中科公司仍没有依约支付定金。
1999年11月3日，阳光酒店出具一份解除《合作开发金利花园合同书》的通知，但该通知上没有中科公司签名。同月11日，阳光酒店与东莞市福利源有限公司(简称福利源公司)签订了一份《金利花园土地使用权转让合同》，将涉案土地另行转让给该公司。福利源公司受让土地后，已变更项目名称为“聚福豪苑”，并进行了开发建设。后中科公司认为自己的合同权利受到了侵害，遂于2001年7月9日，向原审法院提起诉讼。请求：1．判令阳光酒店、福民开发部承担违约责任，支付违约金1800万元；2．由阳光酒店、福民开发部承担本案诉讼费用。
另查：中科公司为有限责任公司，阳光酒店为中外合资企业，两公司均无房地产开发经营资格。福民开发部为国有企业，具有房地产开发经营资格。本案涉讼土地原为东莞市烟花炮竹实验厂所有，1992年转让给阳光酒店，并于1993年1月4日挂靠东莞市建筑工程总公司房产开发公司办理了“金利花园”的立项。1993年12月28日，阳光酒店与福民开发部达成协议，“金利花园”改为挂靠福民开发部，并于1994年3月13日取得了东莞市计划委员会的批准。1995年5月12日，案涉土地以福民开发部的名义取得了东府国有(1995)字第特X号国有土地使用证。1998年4月10日，东莞市国土局出具了一份《证明》，内容为：该土地的出让手续费全部由阳光酒店付清，因挂靠福民开发部进行开发，土地登记为福民开发部名下，土地实际使用权人为阳光酒店，阳光酒店需要时可向东莞市国土局申请变更土地使用证所载土地使用权人。另外，阳光酒店受让该土地后没有在该土地上进行投资开发。中科公司在二审诉讼中虽称其对阳光酒店在转让土地使用权是否有投资不清楚，但其司没有提供在该时间段内阳光酒店有投资的证据。
再查明：中科公司在本案一审诉讼中提出，签订合同后，中科公司已为“金利花园”项目投入了建设资金，阳光酒店的违约已造成中科公司人民币（略）.26元的实际损失。中科公司的具体损失为：1．开挖土方损失（略）.20元。中科公司提供了其与“东莞市德兴土石方工程有限公司”签订的工程合约书及该公司的追款通知书一份，内容为“合同规定开挖土地每立方米15.8元，已开挖（略）立方米，合共金额（略）.20元”并要求中科公司支付。针对中科公司提出的此项投入，阳光酒店提供了“金利花园”的工程勘测报告，根据该报告，金利花园项目地面上土地工程量约为（略）.7立方米。诉讼中，中科公司对此工程量予以确认，双方仅对每立方米的工程款单价产生异议。经阳光酒店提出申请，一审法院委托东莞市建设工程事务所对案涉项目开挖土石方工程的单价在1999年8月至10月期间是否超出正常单价提供咨询意见，经该所核算，中科公司所主张的单价为每立方米15.8元人民币并未超出正常单价。2．电缆迁移费（略）.72元。中科公司提供一份管道迁移维修预算表及两张东莞市地方税务局开出的发票。3．水管迁移费（略）.24元。中科公司提供工程预算书一份及东莞市地方税务局开出的发票一张。4．绿化迁移补偿（略）.10元。中科公司供绿化工程结算表一份及东莞市地方税务局开出的发票一张。5．建造围墙费用（略）元。中科公司提供一份围墙工程合同书、一份工程预(结)算书及一张东莞市地方税务局开出的发票。6．建宿舍办公室费用（略）元。中科公司提供一张东莞市文泰装修公司出具的收据一张及证明一份。7．筹建处人员工资费用（略）元。中科公司出具该公司1999年9月10日至2000年1月6日的工资表。8．金利花园工程设计费用（略）元。中科公司提供一份与东莞市华南建筑设计室签订的《建设工程勘察设计专用合同书》、图纸交付一览表、追收图纸通知一份、设计室收到40万元的收据以及设计总图原件一份。经一审法院向华南建筑设计室调查，该设计室确认中科公司提供的图纸属实，设计费已收到40万元，并表示能收一点是一点。9．挂靠福民开发部的合同损失200万元。中科公司认为，根据诉讼三方签订的《金利花园商住区挂靠管理协议书》，中科公司需支付不低于200万元挂靠费。福民开发部的特别授权代理人当庭表示福民开发部放弃对该项的索偿。
阳光酒店、福民开发部对中科公司提供的所有证据均不予确认，并提供证人符某某、莫某某证言，认为中科公司的投入没有那么多。一审法院根据双方当事人的申请，就中科公司对第2、3、4、5项损失向法庭提供的5张发票，向东莞市地方税务局进行调查，该局答复，5张发票均系真实的。
上述事实，有中科公司提供的《合作开发金利花园合同书》、《金利花园商住区挂靠管理协议书》、东莞市国土局用地红线图、土地使用权人查询结果表及权属证明书、东莞市城市规划局用地规划红线图及收到原告送交报批规划图的收件回执、东莞市计委立项文件、福民开发部权属证明书、报批前四周红线证明图，阳光酒店提供的付款委托书、委托授权书、三方会议纪要、解除合作合同的通知、阳光酒店与东莞烟花炮竹实验厂的协议及补充协议、《金利花园商住区代理协议》、国有土地使用证复印件在卷为证。
本院认为：中科公司与阳光酒店签订的《合作开发金利花园合同书》约定的内容是阳光酒店以土地作价5000万元出资，阳光酒店收到中科公司给付5000万元合作款后，一个月内将该土地使用权证变更为中科公司所有，而无论项目盈亏，中科公司都要支付阳光酒店600万元的回报，由中科公司挂靠在福民开发部的名下负责该项目的建筑、设计、规划、报建、工程监理、楼盘销售及物业管理、土地上的绿化、拆迁补偿等开发，阳光酒店不参与上述经营，也不对该经营承担风险，仅协助中科公司办理开发的有关手续。上述内容的约定其实质是由阳光酒店提供土地使用权，中科公司提供资金，由中科公司以福民开发部的名义单独经营，阳光酒店收取固定利润，而不承担项目经营过程中的风险，不具备共同经营、共负盈亏的特征，故该合同是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让合同。中科公司上诉认为该合同为合作建房合同，与事实不符，本院不予采信。
因中科公司、阳光酒店在本案一审均承认阳光酒店取得该讼争土地使用权后，在没有进行任何投资开发的情况下转让给中科公司，中科公司在二审诉讼中虽称其对阳光酒店在转让土地使用权前是否有投资开发不清楚，但其并未提供任何证据证明阳光酒店在转让前对该土地有投资开发。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(一)项及第三十八条第一款第(二)项的规定，以出让方式取得的土地使用权，在未按出让合同进行投资开发并完成开发投资总额的25％的情况下，不得转让。据此，阳光酒店与中科公司的土地使用权转让违反了国家的禁止性法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，双方签订的《合作开发金利花园合同书》依法应确认无效。中科公司上诉要求认定该合同为有效合同，缺乏法律依据，本院不予支持。中科公司据此要求阳光酒店承担合同约定的违约责任的主张，不符某《中华人民共和国民法通则》第一百零六条所规定的法人承担违约责任的条件，故中科公司上诉请求由阳光酒店和福民开发部支付违约金1800万元，于法无据，本院亦不予支持。中科公司虽上诉认为原审对其投入到金利花园的款项认定过少，但该公司并未对此提出具体请求及相应的证据，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对造成合同无效的民事责任及无效后的财产进行的认定，公平合理，符某法律规定，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费维持不变，二审案件受理费（略）元，由中科公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭仕泉
代理审判员文建平
代理审判员王冬洁
二○○二年九月十五日
书记员邓敏波
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