广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法知终字第X号
上诉人(原审被告)广州市越秀区东北菜风味饺子馆，住所地：广州市越秀区X路X号。
法定代表人：廖某某，总经理。
诉讼代理人：张秀华，广东环球经纬律师事务所律师。
诉讼代理人：李运法，男，X年X月X日出生，住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区团结委X组。
被上诉人(原审原告)宋某某，男，X年X月X日出生，海口东北人餐厅业主，住（略）。
诉讼代理人：姚军，男，广东法商大学法学院教师，住所地：广州市X路X号。
上诉人广州市越秀区东北菜风味饺子馆(以下简称东北菜饺子馆)与被上诉人宋某某因不正当竞争纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2000年6月2日，宋某某向原审法院提起诉讼称：其白开办海口东北人餐厅以来，以“东北人”风味饺子坊为品牌，通过优质服务赢得了广大客户的喜爱，并在广州开设了四家“东北人”风味饺子坊分店，享有很高的知名度。而东北菜风味饺子馆为谋取不法利益，采用了不正当竞争的方法。其在1999年3月26日开业的“好消息”中落款为“东北人风味饺子馆”，而且“东北人”三个字的字体同原告的完全相同(同时该行为也侵犯了原告的商标专用权)。在原告的多次强烈要求下，被告将东北人三个字更换为东北菜，但其牌匾与东北人的牌匾仅一字之差，足以使消费者误认为是东北人的又一分店。比较双方的菜谱，可以很明显的看出被告的模仿情况。被告对原告“东北人”这一服务品牌特有的包装、装潢也作了相同和近似的使用，包括男女服务员的服装；男服务员身后的广告语；被告橱窗里的蘑菇剪纸、装酒的容器及其摆设和排列组合以及被告面巾纸的包装。虽然经过原告的多次警告，被告仍然让其服务员对外宣称是“东北人”的分店。被告的行为违反了反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条的规定，请求法院判令：1．东北菜风味饺子馆停止其不正当竞争的行为；2．东北菜风味饺子馆向原告赔礼道歉(在《广州日报》、《羊城晚报》主要篇幅刊登道歉声明)，消除影响；3．赔偿原告人民币100万元；4．承担本案的诉讼费用。
东北菜风味饺子馆答辩称：原告不是“东北人”商标专用权诉讼适格的诉讼主体，无权提出“东北人”商标专用权的有关诉讼。原告的海口东北人餐厅的装饰、装修，不具有独创性，是东北风味餐厅的通用装饰，不是知识产权法保护的内容。餐厅的商品是饮食，不是装饰和装修，原告列举的餐厅的内部装饰和装修，不是商品包装和装潢；所列举的餐厅的服务员服装、蘑菇剪纸、东北炕等装饰均是东北的地方特色，东北地方文化与地方民俗不能认为东北人餐厅在海口或广州首先使用就具有独占权。原告和被告经营的都是东北地区饮食文化，都是将东北地区的固有特色搬到了广州市，都是在吃我们的先辈文化，都是在模仿和怀旧，都没有创新。
原审法院认定：宋某某系海口东北人餐厅业主，该餐厅经营性质为个体工商户。1995年9月，原告餐厅的设计师纪文静对海口市东北人餐厅进行设计，由此形成了一套VI识别系统。该系统内容包括：以东北粗犷、亲切、热情的民间特色为主基调的红色为企业主要色彩，以黑色为主要文字书写色彩，以书法字“东北人”为该餐厅名称的书写方式，以凤凰、牡丹图案为主的红、绿、蓝底花土布作为服务人员服饰及桌布和其他装饰用的面料。以红双喜、玉米、蘑菇、白菜、萝卜、鱼为固定图案的窗花。同时依据餐厅经营的粗粮、野菜、水饺等特色产品，确立了餐厅固定的广告语“粗粮、野菜、水饺——棒!”、“要想营养好，请来东北人吃粗粮、野菜、水饺!”等。男服务员的服饰改为统一书写方式的“粗粮、野菜、水饺——棒!”广告体恤衫。纸巾的包装设计为红、白两种颜色的搭配，在白处有红色字体的“东北人风味连锁餐厅”的字样。原告餐厅的布置装饰包括：装烧酒的大酒坛、酒坛旁边的一个木架上有两排装了酒的玻璃瓶、东北土炕、墙上挂的饰物有贴了倒“福”字的簸箕、盖帘和玉米串等农作物，餐厅窗花蘑菇造型表现为草地上的蘑菇，蘑菇上的花纹以在蘑菇伞上剪小洞来表示，蘑菇大小高低参差不齐。原告向法院提供的菜谱采用了VI识别系统中指定的装饰图案，其特点是：以红色为封面主基调，有凤凰、牡丹图案，配以名称、吉祥物、东北人各分店地址、酒坛、簸箕和食粗粮、野菜、水饺，饮东北小烧玉米酒的广告语及企业的健康形象代表的人物肖像。原告餐厅自1997年开始许可广州市东北人企业有限公司使用其所有的“东北人”这一品牌的名称、包装和装潢及商标。原告负责提供经营管理模式，包括企业文化、企业口号、服装等，还提供自己特有的营业场地装潢、装饰风格等设计方案，并保持连锁经营的一致性。广州市东北人企业有限公司已在广州开设了多家“东北人”分店，这些分店在名称、服务员服装、菜谱、店内布置的特点、广告宣传、广告语的使用等方面与原告的海口东北人餐厅相同。原告及广州市东北人企业有限公司通过多种宣传方式对“东北人”这一品牌进行了宣传。1997年4月7日，国家工商行政管理局商标局核准海口市东北人餐厅注册“东北人”商标，该商标核定服务项目为第42类的餐馆、快餐馆，注册证号为（略）。1999年5月24日，海口市东北人餐厅的名称变更为海口东北人餐厅。1999年9月28日，上述商标经国家工商行政管理局商标局核准转让给海口东北人餐厅。东北菜风味饺子馆原核准登记的企业名称是广州市越秀区日日潮州牛肉店，1999年3月16日广州市越秀区日日潮州牛肉店申请变更企业名称为广州市越秀区东北人风味饺子馆。1999年3月26日，该店在其开业的“好消息”中写到“东北人风味饺子馆定于本月30日隆重开业，欢迎各界朋友光临指导”，落款为东北人风味饺子馆，牌匾上“东北人”三个字的书法风格同原告使用的相同，并且采用了显著化的手法。原告及广州天河东北人风味饺子坊对此提出了抗议后，该店于1999年3月29日变更为广州市越秀区东北菜风味饺子馆。其牌匾也改变了书法风格。东北菜饺子馆的菜谱使用了以红色为封面主基调，有凤凰、牡丹等背景图案、贴了红纸的酒缸、端簸箕女孩和“食粗粮、野菜、水饺，饮东北小烧玉米酒”的广告语，介绍了总店和分店的分布情况。这些内容的布局与原告提供的菜谱布局方面相同，上述菜谱现已更换。被告使用的纸巾包装设计为红、白两种颜色的搭配，在白处有红色字体的“东北菜风味饺子馆”的字样。被告现已停用上述包装的纸巾。被告的男服务员着装上印有“粗粮、野菜、水饺棒!”的广告语，女服务员的服装用的是以红色为基调有凤凰、牡丹图案的花布。被告餐厅的玻璃窗上使用了蘑菇、玉米、萝卜等造型的窗花，其中蘑菇造型表现为草地上的蘑菇，蘑菇上的花纹以在蘑菇伞上的小洞来表示，蘑菇大小高低参差不齐。该餐厅还使用了下列装饰：大酒坛、酒坛旁边的木架上有两排装了酒的玻璃瓶、东北土炕、挂在墙上的玉米等一些农作物和贴了倒“福”字的簸箕。有消费者将被告误认为是东北人餐厅连锁店的分店。
原审法院审理认为，原、被告都是餐饮业的经营者，经营的也都是东北风味，市场竞争关系客观存在，双方虽不在同一城市，但在我国城市之间交通发达的情况下，地域虽不同，不影响竞争关系的构成。同时原告还通过许可使用的方式，将其所有的“东北人”商标及其所经营的餐厅设计和形成的企业文化风格等许可给广州市东北人企业有限公司使用，从而使原告在经营中所形成的特有风格延伸影响到广州。这从一个侧面也证明了原告与被告的竞争关系。将地方风俗融人经营中形成企业自己的特色是一种经营策略，任何经营者都可以用之。地方风俗的内容十分丰富，相同的风俗特色可以被不同的经营者采纳，表现一个地方特色的手法有很多，相同的风俗特色被不同的经营者采纳后可以有多种表现形式，或者相同的表现形式融入不同的氛围会产生不同的效果，本案原告择风俗之一二固定下来并进行了整体设计，原告特有搭配所形成的风格是其特色。原告对其特色的设计和宣传都有相当的投入，意在使消费者产生印象，反映经营者的企业形象，从而起到为经营者带来竞争优势的作用。但是被告在对地方风俗特色进行选择时，在内容和表现形式上有诸多的地方与原告的相同或雷同，被告借用他人在消费者中形象的故意是明显的，是一种不诚实的市场行为。被告的模仿行为容易使消费者造成误认，违背了自愿、平等、公平、诚实信用的市场竞争原则，其行为构成对原告所经营的海口东北人餐厅不正当竞争侵权。被告辩称原告的服务员服装、蘑菇剪纸、东北炕等装饰均是东北的地方特色，原告和被告经营的都是东北地区饮食文化，都是在模仿和怀旧，都没有创新，因而不构成对原告所经营的海口东北人餐厅不正当竞争的理由不能成立。
关于商标的问题，被告认为原告不是《中华人民共和国商标法》所保护的商标权人，无权提出商标专用权的有关诉讼，原告所经营的海口东北人餐厅的性质是个体工商户，按照法律规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的业主。本案原告是以个体工商户的名义进行诉讼，其主体资格并无不当。海口市东北人餐厅注册的“东北人”商标经国家工商行政管理局核准且在有效期内，合法有效，原告经营的海口东北人餐厅由海口市东北人餐厅变更名称而来，原海口市东北人餐厅的权利义务关系由变更后的海口东北人餐厅承继，因此海口东北人餐厅是上述商标的商标权人，其商标专用权应受法律保护。由于原告的商标注册时间早于东北人风味饺子馆企业名称登记成立的时间，东北人风味饺子馆在其开业的“好消息”中以及牌匾上未经原告许可不适当地使用了原告的“东北人”商标，尤其是牌匾上的“东北人”三个字的书法风格同原告的注册商标的字体相同，且采用了显著化的手法，容易使普通消费者对服务来源产生误认，造成混淆，是一种不正当竞争的行为。东北人风味饺子馆更名为现在的被告，被告应对原广州市越秀区东北人风味饺子馆的上述不正当竞争行为承担责任。原告主张被告让其服务员对外宣称是“东北人”的分店，由于原告只提交了证人蒋某某人证言而没有其他证据相印证，该证据不足以认定这一事实，原告的这一主张本院不予支持。综上所述，被告的行为构成对原告不正当竞争侵权，被告应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。关于赔偿数额，双方均没有向本院提交足以采信的证据，本院根据被告实施不正当竞争行为对原告的影响，被告实施不正当竞争行为的手段和情节及被告的主观过错等因素酌情予以确定。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项的规定，判决如下：一、东北菜风味饺子馆构成对宋某某所经营的海口东北人餐厅的不正当竞争，应立即停止不正当竞争行为；二、东北菜风味饺子馆在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿宋某某经济损失人民币10万元；三、东北菜风味饺子馆在本判决发生法律效力之日起十日内在《羊城晚报》上刊登启示，公开向宋某某赔礼道歉(内容须经本院审定)；四、驳回宋某某的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币（略）元，由宋某某负担（略）元，东北菜风味饺子馆负担2500元(上述费用原告已预交，本院不退回，由被告在给付本判决第二项款项时一并迳付给原告)。
东北菜风味饺子馆不服原审判决，提起上诉认为：1．原审判决第一项无具体内容，无法执行。判决要上诉人停止哪些方面的不正当竞争，要禁止的是什么、要支持的又是什么、要保护的是什么并不明确。2．原审判决第一项没有法律依据。原审适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条。第二条是在总则里。该法从第五条到第十五条，是对不正当竞争行为的界定，可是这些条款无一被原审判决引用，无一被作为本案的判决依据，也就是说，上诉人没有触犯不正当竞争行为规定中的任何一条。既然没有犯法，何以受到制裁3．一审判决无事实依据。“东北菜”和“东北人”是合法竞争，不是不正当竞争。“东北菜”和“东北人”经营的都是东北风味的菜。东北的菜式比较简单大众原始。白菜、蘑菇、萝卜、土炕等，都是东北固有的，常见的。由于市场经济的发展，东北风味在广州市也有了一定的市场，南北的交流，市场的发展，使商家有机会得以把东北二字直接用于商号，使消费者一目了然。“东北菜”的出现与“东北人”竞争趋于表面化，使消费者多了一个选择，本是一个好事。“东北人”欲独占广州市东北风味市场，是不应受到支持的。一审判决中确认，被上诉人餐厅的识别系统内容包括东北粗犷、亲切、热情的民间特色为主调的红彩——服务员服装——白菜——大酒坛——东北土炕等。这些装修、装饰已把东北固有的民俗几乎涵盖。“东北人”凭什么可以将这些地方特色据为已有。“东北人”所谓的识别系统，不是法律规定的排它的，不是国家知识产权保护的对象。“东北菜”和“东北人”在不同的固定的经营场地经营，只能以服务质量为竞争手段，消费者进餐厅是要吃得满意，服务得满意。正常的消费者是知道进的哪一家餐厅的。被上诉人在一审提供的证人，大多是“东北人”的员工，与“东北人”有利害关系，关于误认“东北菜”是“东北人”的证言是无效的。这种误认也不是对商品的误认。4．原审判决第二项要求上诉人赔偿被上诉人10万元人民币，既无法律依据，又无事实依据。只有损害，才有赔偿。没有损害，就没有赔偿。被上诉人既没有提供受损证据，也没有出示上诉人利润证据，可见一审的“酌情”判决是枉法判决。5．上诉人在开业时并没有使用“东北人”餐厅的商标，仅在开业前一天使用过，且是经工商登记的，没有开业，根本不构成竞争。6．宋某某不是商标的注册权人，无权提起“东北人”注册商标的诉讼。原审判决以宋某某是个体工商户为由，认为主体合法。但是原审判决在引用有关法律规定做解释说“在民事诉讼中以营业执照登记户主为诉讼当事人其主体并无不当”。这里并没有规定，商标注册权人的个体工商户可以做诉讼主体。“营业执照”和“商标注册证”是两类不同的文件。一般民事主体是指一般民事权利而言，一般民事主体可继承、可分、可合，可约定转让。而注册商标权利人的权利与转让必须经国家工商局核准。被上诉人在未经核准之前，不能行使商标权人的权利。一审法院将营业执照的个体工商户可做诉讼主体的解释，类推到不是注册商标权利人的个体工商户，是不符合《商标法》的登记核准规定的。7．关于本案的程序问题，被上诉人在开庭后又提交给法庭一些证据，这些证据未经当庭双方质证，却被一审做为判案依据，是违法的。综上所述，上诉人认为被上诉人不是本案适格主体，“东北人”不具有东北风味餐厅独占权，“东北人”的“识别系统”既非专利、又非商标，且不属商业秘密，不受知识产权法的保护，东北民俗是地方文化遗产，不属被上诉人专有，上诉人的经营属合法竞争；应受法律保护。请求依法撤销一审一、二、三项判决，驳回一审原告的诉讼请求。
宋某某答辩认为，1．东北菜风味饺子馆的行为已经构成了对答辩人的不正当竞争。答辩人以“东北人”为品牌，自1993年开始先后开设或者以特许经营的方式在海口、三亚、广州、深圳等地开设了8家东北人风味连锁饺子坊，1995年开始统一设计使用“东北人”这一知名品牌特有的服务商品的包装、装潢。由于“东北人”的优质服务赢得了广大消费者的喜爱，在海南和广东饮食市场享有很高的知名度，已经成为了知名的服务品牌。上诉人自1999年3月开业以来至今，以各种方式擅自使用和近似使用了答辩人拥有的“东北人”这一知名服务的名称、包装、装潢，造成了和答辩人拥有的“东北人”这一知名服务品牌相混淆，并且已经发生使消费者将上诉人误认为是“东北人”的分店的事实。2．答辩人要求上诉人赔偿人民币100万元的事实和法律依据是根据反不正当竞争法第二十条的规定。由于上诉人的不正当竞争行为给答辩人造成的损失难以计算，而且其不法行为从1999年3月直到现在仍在继续，侵权时间长达800天左右。因此，要求法院责令上诉人提供其获利情况的证据。否则，根据最高人民法院的有关司法解释，其应当承担举证不能的法律后果。而一审法院并未依法要求上诉人提供证明，从而导致有关事实认定不清。另外，由于上诉人在两年多的时间里进行的不正当竞争行为已经给答辩人“东北人”的商业信誉造成了极坏的影响，上诉人还应承担赔偿答辩人商业信誉损失的法律责任。答辩人为制止上诉人的不正当竞争行为花费了大量人力物力进行调查取证，相关费用一审法院也没有依法支持，实属适用不当。根据上述事实理由，答辩人要求上诉人赔偿人民币100万元是适当的，一审法院只判决上诉人赔偿10万元人民币明显过低，望二审法院依法予以改判。综上所述，上述人的行为已经构成了法律禁止的不正当竞争，事实清楚，证据充分，因此，请求法院依法支持答辩人的诉讼请求，并驳回上诉人的上诉要求。
本院经审理查明：宋某某是原海口市东北人餐厅的业主，系个体工商户。经国家工商行政管理局商标局核准，海口市东北人餐厅注册了“东北人”文字商标，商标注册证号第（略）号。核定服务项目为第42类餐馆、快餐馆，注册有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日。1999年5月24日，海口市东北人餐厅经批准变更字号名称为海口东北人餐厅。同年9月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，第（略）号商标转让注册，受让人为海口东北人餐厅。该餐厅企划广告设计师纪文静自1995年9月起开始构思餐厅视觉识别系统，11月开始设计，12月完稿。设计通过以东北的民间特色为主基调的红色为企业主要色彩，以黑色为主要文字书写色彩，以徐海清书写的东北人书法为企业名称的书写方式，以凤凰、牡丹图案的花土布为服务人员服饰及桌布等装饰用面料，以红双喜、玉米、蘑菇、白菜、萝卜、鱼为固定图案的窗花，同时依据餐厅经营的粗粮、野菜、水饺等特色产品，确立了餐厅固定的广告语：“粗粮、野菜、水饺——棒!”、“要想营养好，请来东北人吃粗粮、野菜、水饺!”等，同时根据大红色的主基调确立了东北人餐厅内用品的色彩及造型。1996年1月以后，对女服务员花土布服饰，只保留了红绿两种底色，男服务员服饰上的企业名称和广告语也改为红色。为适应广州市场的需要，从1996年10月起，又设计了新的菜谱，新菜谱以红底的花土布为封面的主基调，配以名称、吉祥物、东北人各分店地址和粗粮、野菜、水饺的广告语，并将企业的健康形象代表——郑艳彬的人物肖像加入封面中。自1997年开始，海口东北人餐厅许可广州市东北人企业有限公司在广东地区独占使用“东北人”注册商标权以及“东北人风味饺子坊”的名称、包装、装潢从事连锁经营。
1999年3月16日，原广州市越秀区日日潮州牛肉店申请变更企业名称为广州市越秀区东北人风味饺子馆。同年3月26日，该馆在经营地点张贴了开业消息。该馆的牌匾上使用的企业名称是东北人风味饺子馆(长堤分店)，其中东北人字号作显著化使用，字体也与海口东北人餐厅使用东北人字号的字体相同。经海口东北人餐厅在广州的连锁店广州市天河东北人风味饺子坊提出交涉，广州市越秀区东北人风味饺子馆于3月29日申请变更企业名称为广州市越秀区东北菜风味饺子馆，并将该馆的牌匾上使用的企业名称及字号的字体作了调整。在3月30日该馆开业后所使用菜谱的封面上，除服务员人物肖像及其身后的部分背景外，菜谱的其他部分均相同(后来没有再使用此种菜谱)。男服务员服装上也印有“粗粮、野菜、水饺——棒!”的广告语。该馆店内的布置、陈设、装饰风格也与海口东北人餐厅及其在广州的连锁店的布置、陈设、装饰风格雷同。
本院认为，我国的《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《反不正当竞争法》以保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益为目的。它确立了经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。宋某某在经营海口东北人餐厅过程中，由该餐厅企划广告设计师纪文静设计了餐厅的视觉识别系统，系统涉及字号的字体、装饰及服饰图案、广告语、吉祥物等多个方面，是智力劳动的成果。该系统虽是以东北地区的民间风俗文化特色为设计的素材，但不是对民间特色或者民俗照搬照用，体现了设计者的智力创作，形成了独特的风格。东北菜风味饺子馆作为同业经营者，从其开业前后的经营行为看，使用与海口东北人餐厅所使用的东北人字号相同的字体并作显著化，所使用菜谱的封面也与海口东北人餐厅使用的菜谱相近似，男服务员服装上同样印有“粗粮、野菜、水饺——棒！”的广告语，以及馆内使用与海口东北人餐厅雷同的装饰等，这些表象足以使人相信东北菜风味饺子馆在主观上有搭成功经营者便车的意图，不是在正当、公平的竞争，有违经营者应当遵循的公平诚实信用原则。因此，是一种不正当的竞争行为，其不正当竞争行为应当予以制止。《反不正当竞争法》第二条第一款同样也是第二条第二款中“本法规定”的内容，而且是法院认定不正当竞争行为的原则依据。并非东北菜风味饺子馆上诉所称的《反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条才是第二条第二款中“本法规定”的内容。商标注册人和本案原告的主体形式上不一致，是由于有关法律、司法解释对于商标注册人和民事诉讼主体的限定所致，依现行司法解释，个体工商户参与诉讼由其业主进行。因此，本案原告的主体是适格的。原审法院在原告的损失额和被告的获利额不能确认的情况下，依据有关司法解释的规定适用定额赔偿并无不当。原审法院所采信的证据均进行了质证，东北菜风味饺子馆上诉所称“被上诉人在开庭后又提交给法庭一些证据，这些证据未经当庭双方质证，却被一审做为判案依据，是违法的”与事实不符。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。东北菜风味饺子馆的上诉缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元由东北菜风味饺子馆负本判决为终审判决。
审判长邱文宽
审判员于小山
代理审判员佘琼圣
二○○二年四月十二日
书记员肖少扬
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