广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(1999)穗中法房初字第X号
原告：中国银行广东分行，住所地：广州市X路X号。
法定代表人：田某某，职务：行长。
委托代理人：何伟民、徐某某，广州中兴律师事务所律师。
被告：广州永利房地产开发有限公司，住所地：广州市X路X-X号广州国际金融大厦X室。
法定代表人：罗某甲，职务：董事长。
委托代理人：罗某乙，女，X年X月X日出生，该公司经理，通讯地址同公司。
委托代理人：丘琳，广州市对外经济律师事务所律师。
第三人：怡盈发展有限公司，住所地：香港干诺道中13-X号欧陆贸易中心X楼。
法定代表人：刘某，职务：董事。
委托代理人：何伟民、徐某某，广州中兴律师事务所律师。
原告中国银行广东分行诉被告广州永利房地产开发有限公司、怡盈发展有限公司借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中国银行广东分行的委托代理人何伟民，被告广州永利房地产开发有限公司的委托代理人罗某婶、丘琳，第三人怡盈发展有限公司的委托代理人何伟民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中国银行广东分行诉称：1994年4月24日中国银行广州信托咨询公司(已撤并归其行)与被告广州永利房地产开发有限公司、第三人怡盈发展有限公司签订《合作开发珠江新城E-1-2地段商住楼协议书》，约定由三方共同出资前期费用一亿三千万元，被告出资3000万元，占23.08％，信托咨询公司和怡盈公司各出资5000万元，占出资比例38.46％。被告负责整个项目的开发建设、规划、设计、宣传、销售、办妥房地产开发的各项有关审批手续，承担该项目可能发生的所有投资风险。信托咨询公司和怡盈公司仅负责按时按比例投入各期资金。合作期限为签订协议起三年，经三方同意可延长，但此项目被告对信托咨询公司和怡盈公司的最终还款期不超过签订本协议期后的两年。在利益分配上，约定由被告两年内先偿还本金，本金部分按技入原币支付，信托咨询公司按投入资金5000万元的等值外币之20％(年回报率)进行利润分成，怡盈公司按投入资金5000万元的等值外币之25％(年回报率)进行利润分成。1995年2月25日，信托咨询公司与被告又签订了《土地使用权抵押协议书》，双方约定抵押金额为人民币一亿一千万元或等值外币，抵押物为合作项目土地，抵押物价值为人民币一亿八千三百万元，抵押期限至全部债务及其有关费用清偿完毕后6个月止。1995年3月2日双方在广东省公证处办理了公证。信托咨询公司自1994年4月25日至1995年1月10日共出资5550万元等值之外币的人民币。三方合作项目永利大厦(后更名为丽晶华庭)于1995年8月取得国土房管部门批出的《房地产预售许可证》，而且已经预售房地产面积过半，但分文未偿还其行的投资款本金及利润分成。根据有关法律法规及司法解释，信托咨询公司和怡盈公司与被告三方签订并实际履行的“合作协议”实为一假合作、真借贷的无效合同，其行为此曾与被告交涉，要求被告落实偿还本金的问题，但多次协商均无结果，为维护其行的合法权益，提起诉讼请求判令被告立即偿还原告投资款（略）.50美元(按照当时划出的汇率，折合人民币5550万元)，利息（略）.32美元(只是计算到1999年12月20日，要求计算至清偿之日止)。诉讼费用由被告负担。
被告广州永利房地产开发有限公司辩称：1．其司与原告签订的《合作开发珠江新城E-1-2地段商住楼协议书》是有效合同。依照该协议第三条第1款第5项、第2款、原告收回本金与固定利润。根据最高人民法院《关于审理联营纠纷案件若干问题的解答》规定，信托咨询公司作为中国的金融信托公司，具备联营的主体资格，但信托咨询公司进行投资，不承担风险责任，不论盈亏按期收回本金与利润，信托咨询公司与其司签订协议进行联营合作，但应承担风险责任，故原告无权向其司提出返还利息的诉讼请求。2．原告要求其司返还本金的诉讼请求已超出诉讼时效，其权利已不再受法律保护。按照法律规定，诉讼时效为2年，原告从未向其司提出返还本金的要求，甚至连信托咨询公司由原告撤并及承担其债权债务如此重大的变更也没有知会过，按照协议第四条第一款及第六条，现时于1999年11月30日由原告向其司提出返还本金的诉讼请求已超出诉讼时效，不受到法律保护。3．信托咨询公司与其司于1995年2月25日签订的《土地使用权抵押协议书》未向广州市国土房管局办理他项权利登记，由此而产生的抵押行为无效。根据《广州市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》第30条规定，抵押双方应办理公证及向房管局办理他项权的登记，未经登记的抵押行为无效。故要求驳回原告的诉讼请求。
第三人怡盈发展有限公司述称，同意原告的意见。
经审理查明：广州市广州大道东杨箕村珠江新城E-1-2由被告于1994年5月4日领取了《建设用地批准书》，在该用地兴建公寓，1994年4月24日被告(作为甲方)与中国银行广州信托咨询公司(以下简称信托咨询公司，作为乙方)、第三人(作为丙方)签订了《合作开发珠江新城E-1-2地段商住楼协议书》约定三方合作开发位于广州大道东侧，珠江新城(E-1-2)，征地面积7674.82平方米，总建筑面积（略）平方米，计划兴建裙楼相连的X幢X层商住大楼，总投资约5.804亿元。合作三方出资一亿三仟万元，缺口资金项目预售楼收入解决，如仍有不足之部分由被告以借款或其他形式自行解决，被告已取得广州大道东侧，珠江新城(E-1-2)土地红线图，以被告牵头由三方共同按比例投入项目前期费用，国有土地有偿使用费，以及前期工程费，使整个项目运作起来，实现楼宇销售计划，回收所投资金。项目的前期费用共一亿三仟万元，由合作各方按第五项所列出资比例投入。其中包括到1994年8月20日前地价款9000万元，以及前期开发工作费用1100万元，基础工程款1228万元，以及其他费用1700万元，被告占23.08％，共3000万元，信托咨询公司占38.46％，共5000万元，第三人占38.46％，共5000万元，各方资金按第五项项目用款进度投入所需资金。被告的责任为：1．在按时注资的前提下，全面负责整个项目的开发建设、规划、设计、宣传、销售，办妥房地产开发的各项有关审批手续。2．负责协调政府有关部门做好各项工作，使项目能得以顺利进行。3．保证并落实将整个项目及所占用地的全部抵押给信托咨询公司；将整个项目的销售交信托咨询公司监管，所有销售收入必须通过信托咨询公司监控账户进行结算。信托咨询公司的责任为，负责按时按比例投入各期资金，总额不超过5000万元人民币的等值外币。协作各方办妥各有关手续，促成项目建成，负责监督工程进度、资金使用、预售、代收情况，并受各方委托全权管理所有销售、预售款项收支。作为项目资产的抵押权人负责监管项目资产。参与项目重大问题调整决策。第三人的责任为负责按时按比例投入各期资金，总额不超过5000万元人民币或等值外币。协作各方办妥各有关手续，促成项目建成。参与项目重大问题调整决策。各方利益为1．被告必须在两年内或未满两年但销售收入足以还清信托咨询公司、第三人所投本金时，先行偿还本金，本金部分按投入原币支付。2．各方按此协议所定的利润分成比例进行分配利润：被告在付清所有应付款项及还清信托咨询公司、第三人投入本金，付清利润分成之后，获得本项目的收益。信托咨询公司按投入资金5000万元的等值外币之20％(年回报率)进行利润分成，其中8％的回报以原投入外币支付，12％回报以等值人民币支付。第三人按投入资金5000万元的等值外币之25％(年回报率)进行利润分成，利润以等值人民币支付。信托咨询公司、第三人的利润收入均是指投资的税后利润，项目本身所产生的税费由被告承担。为确保信托咨询公司、第三人利益，被告在钻探、设计规划、施工销售等过程中的进展情况应及时通知信托咨询公司、第三人。各项重大事项决定及调整，大额支出)(人民币500万元以上)，须预先征得信托咨询公司同意。付款方式(五)为，1．签订本合同后15天内支付前期土地使用权出让费3000万元，其中被告出资2000万元，信托咨询公司出资500万元，第三人出资500万元。2．1994年4月前支付第二期土地使用权出让费3000万元，其中信托咨询公司出资1000万元的等值外币，第三人出资2000万元。3．1994年8月20日前支付第三期土地使用权出让费3000万元，其中被告出资1000万元的等值外币，第三人出资2000万元。4．1994年12月20日前支付第四期土地使用权出让费3000万元，其中信托咨询公司出资2500万元的等值外币，第三人出资500万元。5．信托咨询公司负责于1994年12月20日前支付前期工作费及工程款1000万元的等值外币。6．被告如因资金调度需要在征得信托咨询公司、第三人同意后，可将第四期部分款项提前使用，但由此将相应扣减信托咨询公司、第三人在第四期所投入款的投入金额比例。7．信托咨询公司、第三人投入款项掌握在5000万元人民币为限，出资限额可因实际需要作10％的幅度伸缩调整，其余一切所需资金均由被告自行解决。合作期限从本协议起三年，到期时如有必要继续合作，经三方同意可延长合作期。但此项目被告对信托咨询公司、第三人的最终还款期不超过签订本协议期后的两年。违约责任为本合同签订后，任何一方不能履行合同规定的责任和义务视为违约，违约方应支付合同他方违约金，违约金除返还投资本金外，需支付受赔方投入资金的120％作违约金。抵押(八)为被告、第三人同意该项目下的一切权益，包括土地的使用权、上盖物业、建筑合约的权益、保险合同的权益等均应抵押给信托咨询公司，并作相应的公证。同时该协议还约定被告可以提前返还投资本金，但必须于还款日前一个月书面通知信托咨询公司、第三人，并征得信托咨询公司、第三人的书面同意。任何提前还款应按20％或25％计算多三个月的回报等。1994年4月25日信托咨询公司以被告的名义支付2000万元人民币给广州市土地开发中心交纳地价款；1994年5月16日信托咨询公司汇2000万元人民币给广州市土地开发中心交纳地价款；信托咨询公司于1994年6月6日、7月15日、9月6日、11月9日、12月5日分别支付150万元、200万元、700万元、300万元、200万元共计5550万元给被告。1995年2月25日信托咨询公司与被告签订了《土地使用权抵押协议书》，约定根据双方与第三人签订的《合作开发珠江新城B-1-2地段商住楼协议书》第八条的约定，被告同意将其拥有的国有土地的使用权抵押给信托咨询公司，作为履行合作协议书的保证，为此双方签订抵押协议书。抵押金额：人民币壹亿壹仟万元或等值外币。抵押物位置及面积：抵押物位于广州市广州大道东杨箕村珠江新城E-1-2地块，计7674平方米面积。抵押物价值：人民币壹亿捌仟叁佰万元。抵押物包括上述地块之上一切现在及将来存在的建筑物的一切权益。抵押期限：从1994年4月24日至被告对信托咨询公司的全部债务及有关费用清偿完毕后六个月止。协议签订后，被告须把《建设用地批准书》正本交给信托咨询公司保管，并到广州市国土局办理土地使用权抵押登记手续，费用由被告负担，并将他项权证书交信托咨询公司保管等等。该协议于1995年3月2日双方在广东省公证处办理了公证书。但该抵押双方没有到房地产管理局办理登记手续，原告称信托咨询公司去了解过，由于出让金没有交齐故房管部门不让办理登记手续，所以没有办理，且担保是（略）万元，是指土地出让金交足后才办抵押。被告则称是信托咨询公司没有与其司去办，不存在房管部门不让办理登记手续的问题。1997年11月14日被告发出了《关于永利广场工程进度及投资各方投资情况的报告》的函件给信托咨询公司(其时信托咨询公司已由原告撤并)，称其司与信托咨询公司、第三人签订的《合作开发珠江新城E-1-2地段商住楼(即永利广场)协议书》后，其司对永利广场进行了全面施工。至今已完成地下车库三层及在建首层至二层楼面等工程。经评估永利广场的在建工程项目资产现值即总投资额为：（略）.4278万元，其中：已付地价款6200万元；设计费141.65万元；前期工程税费（略）元；建筑工程费用（略）元。从1994年4月至1995年1月信托咨询公司共投资7600万元，但第三人未付分文，故其司仅付了6200万元的地价款，尚欠（略）万元地价款，使该项目的部分办证手续未办。希望信托咨询公司督促第三人尽快投入资金，或望信托咨询公司继续对其司追加贷款，1999年6月17日被告领取了穗房预字第（略）号《广州市商品房预售许可证》，广州市国土局、房地产管理局批准被告预售天河广州大道中东侧，珠江新城E-1-2地块楼宇名称(编号)丽晶华庭，层数为X层，销售总建筑面积为（略）平方米，共429套。注：裙楼二、三层抵押给中国工商银行天河支行。广州大道东丽晶华庭尚未正式竣工，土地出让金没有交足。
1996年12月23日中国银行发出《关于撤并省市信托公司的通知》，要求各省市分行信托公司根据国务院的文件精神的规定，于1996年12月31日前撤销，归并其原组建分行，原信托机构的债权债务以及一切权利义务全部由其原组建分行承接。从1997年1月1日起，各行不允许以信托机构名义办理任何新业务。1998年11月经中国银行广州信托咨询公司申请办理注销登记，广东省工商行政管理局企业登记管理处批准其歇业，并已将营业执照和公章缴回注销。
在庭审中被告对原告从1994年4月25日至1994年12月5日划付给其司5550万元人民币没有异议。
原告起诉要求被告返还美元但信托咨询公司划付给被告的均为人民币，原告将人民币按当时的汇率折算成美元，理由是按合同约定其支付给被告的应为等额外币。
本院认为：信托咨询公司与被告、第三人于1994年4月29日签订的《合作开发珠江新城E-1-2地段商住楼协议书》虽是各方当事人真实意思表示，但该协议的内容为信托咨询公司、第三人出资给被告经营房地产开发，收取高额回报，不承担房地产开发的风险。同时，投资方未真正参加管理，也未依法办理合作开发手续。故该合同名为合作开发房地产实为借贷，违反国家有关法律法规，应为无效。原告对该合同的定性准确应予确认，被告认为本合作为联营性质，除风险条款外为有效合同。联营的基本条件应为共担风险，而三方在该协议中约定原告及第三人不承担风险，且设定了抵押条款故被告对该协议的性质的认定及合同的效力的认定不准确，本院不予采纳。诉讼时效为该案须解决的重点问题，从本案的事实看原告从未追过款，没有主张要求被告还款还利息直至信托咨询公司撤并后三年中国银行广东省分行才起诉主张权利。但期间被告曾发函给信托咨询公司要求信托咨询公司督促第三人付款或由原告增加贷款，其时信托咨询公司已撤并，信托咨询公司对该函无答复。原、被告及第三人签订的合作协议为无效合同，无效合同依照民法通则返还的原则不存在诉讼时效。从被告在1997年发给信托咨询公司的函件来看第三人的投资没有到位，各方的合作仍在继续进行，被告并无表示不予还款给信托咨询公司，第三人投入资金的时间因该函件而变更，原约定的还款期因此无法履行，原告的权利受到侵害的起算时间无法确定，故不应适用诉讼时效的原则。被告以原告的请求超过诉讼时效为抗辩理由不同意原告的诉讼请求，被告该抗辩理由不能成立。故被告应将收取的原告的投资款返还给原告。原告起诉要求被告返还美元，虽然按照信托咨询公司、被告与第三人签订的合同有支付外币的约定，但基于合同无效该约定不具有约束力，且原告实际支付的为人民币而非美元，被告实际收取的为人民币。故原告起诉要求被告返还美元没有依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十一条规定及本院2000年第36次审判委员会决定，判决如下：
一、中国银行广州信托咨询公司、被告广州永利房地产开发有限公司及第三人怡盈发展有限公司于1994年4月24日签订的《合作开发珠江新城E-1-2地段商住楼协议书》无效。
二、被告广州永利房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起30日内，一次性返还人民币5550万元投资款及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率分期计付，2000万元从1994年4月25日，2000万元从1994年5月16日，150万元从1994年6月6日、200万元从1994年7月15日、700万元从1994年9月6日、300万元从1994年11月9日、200万元从1994年12月5日起计至还款之日)给原告中国银行广东分行。
三、驳回原告中国银行广东分行其他诉讼请求。
本案受理费（略）元、诉讼保全费（略）元由被告广州水利房地产开发有限公司负担，原告已预付的受理费本院不予退回，由被告在本判决发生法律效力之日起30日内迳付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长张妍
审判员赵云川
审判员郭晓红
二○○○年十月十五日
书记员冼楚琳
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