广东省广州市白云区人民法院
刑事判决书
(2000)云刑初字第X号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，原广州市X村信用社合作社联合社副主任。住（略）。因本案于1998年11月18日被监视居住，1999年1月15日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。
辩护人卓某某、刘某，广东华之杰律师事务所律师。
广州市白云区人民检察院以穗云检刑诉(2000)X号起诉书指控被告人肖某某犯挪用资金罪，于2000年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员周镇聪出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人卓某某、刘某到庭参加诉讼，现已审理终结。
广州市白云区人民检察院指控，被告人肖某某在担任广州市X村信用社合作社联合社(简称白云联社)副主任期间的1995年12月至1997年7月，利用职权便利，私自决定并指使财务人员，从联社的财务资金中，以转帐或提取现金的方式，先后十九次挪用联合社的资金共计人民币3824.（略）万元，分别借贷给广州市白云区伟泰实业有限公司(以下简称伟泰公司)、广州市佳发商贸有限公司(以下简称佳发公司)、广州市白云区长明工贸公司(以下简称长明公司)、广州市恒通工贸公司(简称恒通公司)、广州市白云区怡通贸易有限公司(简称怡通公司)、广州市云晖工贸公司(简称云晖公司)、广州市创艺装饰工程有限公司(简称创艺公司)、欧某某等单位和个人经营使用。认为其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪，提请本院依法判处。
法庭审理中查明，关于公诉机关指控认定的被告人肖某某在1995年12月至1997年7月，担任白云联社副主任期间，由其决定并指使财务人员以转帐方式或提取现金方式，先后十九次从白云联社的财务资金帐户中划出或提取共3824.（略）万元借贷给上述单位和个人经营使用。使用单位和个人共退还资金1397.7290万元，利息327.（略）万元，其余资金2426.（略）万元及利息尚未退还，这些事实被告人肖某某及其辩护人均不予否认。
对于公诉机关分别指控被告人肖某某涉及十九笔分为七宗挪用资金的具体犯罪事实，均由公诉人周镇聪分别宣读或出示了相应的证据予以证明，被告人肖某某及其辩护人对上述证据均当庭进行了质证，控辩双方进行了辩论。被告人肖某某作了最后陈述。综合双方的争议焦点及各自理由，本院评判如下：
第一宗事实：1996年5月20日，肖某某擅自指使财务人员将白云联社财务资金帐户内的1144.（略）万元划入伟泰公司的帐户内，借贷给其儿子肖某斌与肖某能、崔志明三人经营的伟泰公司使用。同年5月30日，伟泰公司退还给白云联社X.（略）万元。至案发前，公安机关追缴50万元，其余资金250万元及利息尚未退还。
公诉机关认为肖某某挪用单位资金1144.（略）万元，鉴于已退还844.（略）万元，故起诉指控只认定没有退还的300万元为其挪用资金数额。
被告人肖某某对由其划给伟泰公司300万元的数额无异议，但认为其不是挪用，伟泰公司与白云联社办理了贷款手续。
上述指控事实，经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据予以证明。1、肖某某儿子肖某斌的证言，证明其与他人合办经营的伟泰公司在其父亲肖某某帮助下，于1996年5月20日由白云联社帐户划入其伟泰公司帐户1144.（略）万元，借贷给其公司经营使用。2、崔志明的证言，证明其与肖某斌、肖某能三人经营的伟泰公司，通过肖某某于上述时间，从白云联社借得1144.（略）万元来经营使用。3、信用社转帐贷方传票、借方传票、银行进帐单、送票回执证明于上述时间从白云联社财务资金的帐户内划入上述1144.5516万元给伟泰公司帐户。4、存款凭条、帐帐借方传票、贷方传票证明伟泰公司于上述时间退还白云联社X.（略）万元；5、无证据证明伟泰公司有申请贷款的报告、有与白云联社签订借款合同。
本院认为，根据上述证据，证明被告人肖某某在伟泰公司无向白云联社申请贷款，也无与白云联社签订借款事同的情况下，而擅自指使财务人员划款300万元给伟泰公司。因此认定其擅自挪用单位财务资金300万元的事实清楚。
第二宗事实：1995年12月至1996年9月间，肖某某先后于1995年12月5日、1996年1月5日、1月15日、5月20日、9月16日五次擅自指使财务人员将白云联社的500万、265万、600万、127.1724万、150万划入佳发、长明公司的帐户内，借贷给其儿子肖某斌个人开办的佳发、长明公司经营使用，共计1642.1724万元。肖某斌已偿还资金570万元、利息104.6990万元。尚有1072.1724万元及利息未退还。
上述指控事实，经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据予以证明：1、肖某斌的证言，证明在肖某某帮助下，于1995年12月至1996年9月间，其本人的佳发公司先后从白云联社借到500万、600万、127.1724万元，长明公司借到265万元，共计1642.1724万元。以及这几笔款项均无办理贷款手续，是后来叫肖某能补办贷款手续。2、信用社转帐借方传票、银行进帐单、送票回执和白云联社的说明材料证明从白云联社财务资金帐户先后于上述时间，分别划入佳发公司帐户上述四笔款项，划入长明公司上述一笔款项。3、收回贷款本金传票和贷款利息贷方传票证明已退还570万元、利息104.6990万元。4、肖某能的证言，证明其应肖某斌要求帮其补办佳发、长明公司上述几笔所借款项的贷款手续。5、贷款方单方填写盖章的借款申请报告书、借款合同与白云联社的说明材料证明就上述五笔从白云联社划出的款项，佳发、长明公司无与白云联社办理借款手续，上述材料均是事后由肖某某补办。
被告人肖某某对其指使财务人员划出上述五笔款项给佳发、长明公司的事实和证据不持异议，但认为均有办理贷款手续。其中划给佳发公司的一笔150万元，只是借其帐户过帐，后该款转由其他单位使用。被告人肖某某辩护人辩称：佳发、长明公司向白云联社提出贷款申请，经肖某某批准同意，虽然白云联社无在借款合同上盖章，但白云联社已发放了贷款，说明其双方是一种借贷关系。
本院认为，根据肖某斌、肖某能的证言与白云联社的说明材料一致证明上述五笔款项是由被告人肖某某划出，均是事后才补办贷款手续，即是说明被告人肖某某从白云联社划款出来当时，是明知佳发、长明公司无办理任何贷款手续，就擅自决定指使财务人员划出，是擅自挪用单位资金的行为，是因其擅自挪用行为才导致白云联社与佳发、长明公司之间发生借款关系。从其后来才补办的借款合同上，均无白云联社盖章确认就可得到印证。因此，被告人肖某某的行为是挪用资金的行为。至于被告人肖某某认为其中一笔150万元，不是由佳发公司使用。不论其擅自划出的150万元，最后归谁使用，只要其实施了擅自划出单位资金的行为，就已构成了挪用资金。
第三宗事实：1996年8月5日，肖某某挪用白云联社财务资金34.（略）万元转入佳发公司帐户，然后由其决定从中借贷30万元给欧程彬个人经营使用，余款4.（略）万元留在佳发公司帐户使用。1997年10月，欧程彬退还30万元及该款利息5.（略）万元。佳发公司帐户内的4.（略）万元及利息尚未退还。
上述指控事实，经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据予以证明。1、经肖某某认签确认的取款凭条、存款凭条与白云联社的说明材料证明于上述时间，被告人肖某某擅自指使财务人员将上述34.（略）万元从白云联社财务资金的冯鑑和户内取出34.（略）万元，再存入佳发公司帐户。2、欧程彬的证言，证明其通过肖某某在1996年8月向白云联社借款30万元，由其写有借条，肖某某在借条上批示同意借贷，然后叫其在佳发公司提取了借款现金30万元。3、借条证明肖某某批准从白云联社出借30万元给欧程彬。4、收回贷款本金传票、贷款利息贷方传票证明欧程彬于上述时间已退还30万元及该款利息5.（略）万元。
第四宗事实：1996年6月至1997年7月间，肖某某先后分别于1996年6月13日、7月13日、9月5日、1997年5月21日、5月27日、7月24日挪用白云联社的财务资金16万、8万、13万、29万、68.7290万、13万元共计147.7290万元借贷给欧程彬个人经营使用。1997年10月间，欧程彬退还全部资金及利息12.（略）万元。
上述指控事实，有经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据予以证明。1、六张取款凭条与白云联社的说明材料证明经肖某某批准，欧程彬先后于上述六次时间，分别从白云联社财务资金帐户提取走上述六笔款项。2、欧程彬的证言，证明其通过肖某某，先后于上述六次时间，分别从白云联社借到上述六笔款项，共借款147.7290万元。3、六张借条证明欧程彬先后于上述六次时间写下六张借据，均由肖某某在借条上批示同意借贷后，欧程彬借取到白云联社的上述六笔款项。4、周颖仪的证言，证明上述经肖某某批示同意借出的六笔款项，均是从白云联社以其他名称开设的帐户的财务资金处提取现金给欧程彬。5、邓细婉的证言，证明1996年6月13日从其名字帐户内取出的16万元资金是属白云联社所有，是由周颖仪提取后再借给欧程彬的。6、收回贷款本金传票、贷款利息贷方传票，证明欧程彬已退还147.7290万元，利息12.（略）万元。
被告人肖某某及其辩护人对上述用以证明指控第三、四宗事实的证据均不持异议，认为该款由欧程彬写有借据，其在借据上定明借款期限及利率，其行为是批准发放贷款的行为。
本院认为，虽然上述七笔款项均由被告人肖某某在欧程彬写下的借据上批示同意借出、定明借款期限和利率，但是却均无经白云联社盖章确认。即使被告人肖某某有权批准将上述款项贷出，也应当依照贷款程序，由白云联社与欧程彬签订有关的借款合同，白云联社盖章确认才能生效。由此说明被告人肖某某的行为不是审批发放贷款的行为，是擅自挪用单位资金出借他人的行为。
第五宗事实，1996年7月13日和8月20日，肖某某先后两次擅自指使财务人员从白云联社的财务资金帐户内分别划出两笔250万元，共500万元，借给广州市益通集团公司属下的恒通公司使用。至案发前，该资金及利息尚未退还。
上述指控事实，有经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据予以证明。1、转帐贷方传票、借方传票、进帐单存根与白云联社的说明材料证明于上述两次时间肖某某两次指使财务人员划出两笔250万元款项给恒通公司帐户内，共计500万元。2、广州市益通集团公司总裁黄振业的证言，证明其公司属下的燃料公司，通过肖某某分别两次向白云联社申请贷款250万元，后由肖某某分两次从白云联社划出两笔250万元给其公司属下的恒通公司开设在白云联社内的帐户里，恒通公司再将500万元转给燃料公司使用。以及至今500万元的本息均未退还。3、燃料公司单方填写、盖章的借款申请报告书、借款合同与白云联社的说明材料，证明就上述款项白云联社无与恒通公司或燃料公司办理借贷手续。
第六宗事实：1996年1月23日、9月7日肖某某分别擅自指使财务人员将白云联社财务资金帐户内的500万元划给佳发公司帐户内后由其决定将该500万元借给怡通公司使用；300万元直接划给怡通公司使用。1997年9、10月间，该公司退还资金100万元、利息124.3816万元。案发前，公安机关又追缴资金100万元，其余资金600万元及利息当未退还。
上述指控的事实，有经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据证实。1、转帐借方传票、进帐单与白云联社的说明材料证明1996年1月23日肖某某擅自指使财务人员从联社财务资金帐户内划出500万元给佳发公司帐户内。2、肖某斌的证言证明于1996年1月23日，其佳发公司在肖某某帮助下，从白云联社划来500万元，后在1月20日将该款划给了怡通公司。3、怡通公司副总经理李春鹏的证言，证明其公司通过肖某某向白云联社申请贷款，在1996年1月，肖某某在佳发公司的帐户内划给其公司帐户500万元；同年9月肖某某直接从白云联社划给其公司帐户300万元。尚欠白云联社资金700万元未退还。4、银行送票回执、进帐单存根，证明1996年1月从佳发公司帐户划入怡通公司帐户500万元。5、借方转帐传票、借方传票、存款凭证与白云联社的说明材料，证明1996年9月7日肖某某指使白云联社业务人员从白云联社财务资金帐户划出300万元给怡通公司使用。6、怡通公司单方填写、盖章的申请借款报告书、借款合同与白云联社的说明材料一致证明白云联社无与怡通公司就上述的500万元、300万元办理了贷款手续。7、收回贷款本金传票、贷款利息贷方传票证明怡通公司已退还100万元、利息124.3816万元。8、白云联社出具的收据证明公安机关追缴回资金100万元。
第七宗事实：1996年4月26日，肖某某擅自指使财务人员从白云联社财务资金帐户内划出230.5500万元转入佳发公司帐户。后由肖某某将其中的200万元借给云晖公司使用；同年9月10日，肖某某又擅自指使财务人员直接从白云联社帐户划出200万元给津源野味海鲜大酒楼的帐户内，转给创艺公司使用。1997年10月，上述两公司退还全部资金及利息80.0870万元。
上述指控事实，有经公诉人周镇聪当庭宣读或出示的下列证据予以证明。1、转帐借方传票、银行进帐单与白云联社的说明材料证明肖某某指使财务人员从白云联社划出230.5500万元给佳发公司帐户内。2、肖某斌的证言，证明于上述时间，肖某某从白云联社划给其佳发公司230.5500万元后，其按肖某某的指示，再将该款项中的200万元，由其用支票转帐方式，于同年5月8日转给云晖公司。3、转帐支票、收据证明1996年5月8日云晖公司收取佳发公司开出的200万元支票一张，由其使用。4、转帐贷方传票、贷款凭证与白云联社的说明材料证明于1996年9月10日肖某某指挥财务人员直接从白云联社帐户划给津源酒楼X万元。5、健康集团公司财务冯湛权的证言，证明1996年4月，其公司通过肖某某向白云联社借款，后肖某某叫肖某斌送来200万元的转帐支票，同年9月，再从白云联社划给公司属下津源酒楼X万元。6、收回贷款本金传票2张、贷款利息贷方传票2张证明上述400万元资金及该款利息80.0870万元已由云晖、创艺公司于1997年10月退还。7、云晖、创艺公司单方填写、盖章的申请借款报告书、借款合同、与白云联社的说明材料一致证明白云联社无与云晖公司、创艺公司、津源酒楼办理了上述两笔200万元的贷款手续。
被告人肖某某及其辩护人对上述用以证明五、六、七宗指控事实的证据均不持异议。肖某某辩解称：上述借款，均由白云联社与借款方建立正常的借贷关系，均有办理借贷手续，只是手续不完备，且其本人有权决定批准发放上述的贷款。
被告人肖某某的辩护人提出如下的辩护意见：一、肖某某不具备构成挪用资金罪的主体资格。挪用资金罪的犯罪主体只能是自然人，无规定单位犯罪。肖某某在涉案的十九笔资金运作中的行为均是其职务行为，其不具备挪用资金罪的主体资格。1、按白云联社主任赵鹤鸣的分工，肖某某有权决定发放3000万元以下的贷款，其上述的批准贷款行为是依法行使审贷权。2、本案中的十九笔资金，都是肖某某在职权范围内和审批权限内实施的发放贷款的职务行为，不是个人行为。二、肖某某主观上不具备有犯罪的故意。因为：1、十九笔资金的发放，都是在用款人明确向白云联社提出贷款申请的情况下，经肖某某批准而贷出，在主观上其无要获取这些资金使用权的故意，事实上其也是没有获得这些资金的使用权。2、肖某某同意将这些资金放贷出去，其直接目的是为了使单位的资金保值、增值。根本目的是保存集团的财产。3、在发放这些贷款中肖某某没有牟取个人私利。所以，肖某某主观上不具有非法取得涉案资金使用权的故意。三、肖某某客观上没有实施挪用资金的行为。因为：1、十九笔资金均是以白云联社名义贷出，不是肖某某个人贷出，其同意放贷，是作为主管人员行使放贷的审批权，其既无私下挪用，也无擅自动用。贷款的本息也由白云联社收取。2、十九笔资金均由借款人与白云联社签有借贷合同。3、十九笔资金的使用人也明确表示是向白云联社贷款，不是向肖某某贷款，均与白云联社发生了借贷关系。所以肖某某没有挪用资金给他人使用的行为。因此，肖某某审批同意发放的上述十九笔贷款是其职务行为。虽然贷款手续不尽完善，资金来源不是信贷资金。但肖某某主观上无犯罪故意，客观上无取得资金的使用权。其行为只能视为违规操作发放贷款，不能构成挪用资金罪。请求法庭作出公正判决。
公诉人周镇聪针对被告人肖某某的辩解及其辩护人的辩护意见，进一步宣读和出示了下列证据：1、原白云联社主任赵鹤鸣的证言以证明肖某某无权动用白云联社的上述十九笔财务资金，十九笔财务资金的借出，既无经其同意批准，也无经领导班子讨论，也不是经其授权而为。2、白云联社的证明材料、说明材料证明肖某某挪用上述十九笔资金均是联社财务资金帐户中的款项；以及财务资金只能用于联社日常的办公费用开支或经上级部门批准同意购置的固定资产开支，超过5万元以上的开支要经联社领导班子集体研究决定，并要实行由经办人员、主管副主任和主任会同签名的“三签”制度。3、经会计师杨敏青、林舜娴、陈敏所作出的《关于对肖某某任职期间涉嫌非法挪用信用社财务资金的审计报告》进一步证明肖某某挪用上述十九笔资金的事实。
被告人肖某某的辩护人对上述证据提出异议：认为参与审计的会计师的证书应由财政局颁发，不应由中国人民银行颁发，对其资格有怀疑；中国人民银行与白云联社是同一部分，同类部门不能作出审计报告，否则，会妨害公证。
公诉机关认为：会计师资格的取得，取证的程序均符合法律程序，中国人民银行与白云联社也不是同一部门。
本院认为：在辩护人没有合理合法的事实和法律依据推翻上述会计师资格和审计报告的情况下，其意见本院不予采纳。
公诉机关认为：上述的证据充分证明：一、肖某某挪用的资金不是贷款。根据商业银行法和贷款规则的规定，贷款应该办理有关相应的手续，而在本案中，虽然白云联社收到了用款方的贷款申请，但是肖某某批出发放的款项都不是合法的贷款。即使用款方指出了贷款申请，还要经白云联社进行审查，能否贷款关键取决于白云联社。肖某某在白云联社无办理正常的同意发放手续的情况下，擅自批出了款项。何况本案涉及的大部分款贡是用款方没有贷款申请的，即使用，也是事后单方补办的。所以，肖某某的行为不是一种依法发放贷款的行为。二、肖某某的行为已符合挪用资金罪的构成要件。1、肖某某主观上具有挪用资金的故意。肖某某明知自己不具有支配白云联社财务资金的权利，仍然私自决定，指使财务人员将单位财务资金帐户内的款项划给其他单位和个人经营使用，已具有了挪用资金的主观故意。2、客观上已侵犯了单位财务资金的使用权。肖某某个人没有决定支配单位财务资金的权利，却擅自挪用、支配了单位的财务资金，使白云联社的资金流失，说明其行为已侵犯了白云联社的财务资金的使用权。
本院认为，被告人肖某某指使财务人员将白云联社财务资金帐户内的上述十九笔款项先转划到其儿子的佳发公司的帐户上，再由其决定借贷给其他单位或个人，或直接转划给其他单位的帐户上，或直接提取现金后再由其借贷给其他个人，供其他单位或个人经营使用，这一事实清楚，双方并无争议。争议的焦点是被告人肖某某的行为是审批发放贷款还是挪用资金的行为，争议的实质是被告人肖某某的行为是否符合挪用资金罪的构成要件。一、被告人肖某某主观上具有挪用本单位资金的故意。被告人肖某某作为白云联社主管财务科和协助兼管信贷科工作的副主任，应当明知，由其指使财务人员转划和提取的资金不是用于发放贷款的资金，而是单位的财务资金，并且其个人是无权支配、动用这些资金，却仍然私自决定并指使财务人员动用，再由其借贷给其他单位或个人使用，其主观上应具有挪用本单位财务资金给其个人转借的直接故意。二、被告人肖某某的行为客观上侵犯了单位财务资金的使用权。1、被告人肖某某实施了挪用单位财务资金的行为。被告人肖某某个人是无权支配、动用单位的财务资金，而被告人肖某某却擅自决定指使财务人员转划走或提取走本单位财务资金，供其再借贷给其他单位或个人使用，涉案的上述十九笔资金均是其单位的财务资金。2、被告人肖某某的行为不是发放贷款的行为。上述十九笔款项不是用于发放贷款的资金，即使是用于贷款的资金，用款人又有向白云联社提出贷款申请，也应当由白云联社的业务经办人员通过一定的贷款程序，交由具有审批权限的主管领导在其审批权限内审批，最后，关键还是要取决于是否有经白云联社盖章确认同意贷款，双方签订借款合同。而就上述的十九笔款项，白云联社均无与用款人签订借款合同，由用款人单方填写的借款合同均无经白云联社盖章确认。根据商业银行法规定，贷款必须要对借款人的借款用途，偿还能力以及偿还方式进行严格地审查，要依照审贷分离的制度进行。而被告人肖某某根本就是在无经白云联社的有关人员进行审查的情况下，私自从其挪用的白云联社资金中擅自借贷给其他单位或个人。所以被告人肖某某的行为不是代表单位审批表放贷款的职务行为，而是其私自决定挪用单位财务资金再转借贷他人的个人行为。其行为侵犯的是单位财务资金的使用、支配权。且其行为造成上述大部分资金至今未追回的严重后果，其行为又是一种不负责任的行为。因此，被告人肖某某的行为已完全符合挪用资金罪的四个构成要件，其行为已构成了挪用资金罪。
综上所述，被告人肖某某身为金融机构工作人员，利用其主管本单位财务资金的便利条件，擅自挪用单位财务资金3824.（略）万元，借贷给其他单位或个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人肖某某犯挪用资金罪罪名成立，据此，本院为保护集体财产不受侵犯，维护社会主义经济秩序，惩罚严重经济犯罪，根据本案被告人肖某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人肖某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年1月15日起至2005年1月14日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长杨桦
人民陪审员吴美嫦
人民陪审员梁月兴
二○○○年八月二日
书记员刘某
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