广东省高级人民法院
民事判决书
(2000)粤高法经一终字第X号
上诉人(原审被告)深圳市建设(集团)公司珠海西区工区。住所地广东省深圳市国贸大厦十二楼深发贸易公司。
负责人林某某，经理。
诉讼代理人刘福祥，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区职员。
诉讼代理人温成金，深圳市建设投资控股公司法律部经理。
上诉人(原审被告)深圳市建设投资控股公司[原深圳市建设(集团)公司]。住所地广东省深圳市X路X号。
法定代表人张某，总经理。
诉讼代理人温成金，深圳市建设投资控股公司法律部经理。
被上诉人(原审原告)苏某某，男，52岁，汉族，个体业者，住（略）。
诉讼代理人梁健敏，男，28岁，个体业者，住广东省番禹市X镇康裕园601房。
上列当事人因借款合同纠纷一案，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司不服广东省韶关市中级人民法院作出的(2000)韶中法经初字第X号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1996年1月23日，苏某某与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区签订了一份《关于国道323线乳源县城段的改建工程投资合作合同书》，约定由苏某某投资人民币1000万元给深圳市建设(集团)公司珠海西区工区，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区X路通车后收取的过路费予以偿还，投资效益按20％分配给苏某某至总合同期满为止。该合同有深圳市建设(集团)公司珠海西区工区经理林某某、副经理曾达成的签字并加盖公章。合同签订当日由韶关市工商行政管理局对合同进行了鉴证。随后，苏某某将1000万元投资款交给了深圳市建设(集团)公司珠海西区工区。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区副经理曾达成于1996年3月16日以国道323线施工现场办公室的名义写下了收款收据给苏某某，内容为：“现收到苏某某投资款共壹仟万元整。还款由收费站收取路费分期归还，此款用于国道323线乳源段的投资款之用”。
国道323线乳源县城段改建工程指挥部是深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与乳源瑶族自治县人民政府和广西梧州明兴房地产开发公司联合成立的，并由深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与国道323线乳源县城段改建工程指挥部签订工程施工合同，由深圳市建设(集团)公司珠海西区工区负责国道323线乳源县城段的改建工程全部施工任务。1994年9月1日，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区签订上述合同后，因资金管理等各方面的问题，曾达成经国道323线乳源县城段改建工程指挥部同意，刻制了“国道323线施工现场办公室”、“国道323线施工现场财务专用章”印章。1995年1月，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与曾达成签订承包合同，将部分工程交由曾达成承包施工。深圳市深发贸易公司是深圳市建设投资控股公司的下属企业，领取了企业法人营业执照。2000年1月12日，深圳市国有资产管理办公室批复同意深圳市建设投资控股公司将国道323线乳源县城段项目产权拥有者由深圳市建设投资控股公司变更为深圳市深发贸易公司。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区是深圳市建设投资控股公司依法设立的企业，领取了营业执照。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区提出已于1994年9月16日解除了曾达成副经理的职务，但曾达成否认，并认为“国道323线施工现场办公室”是受深圳市建设(集团)公司珠海西区工区领导的。无证据证明“国道323线施工现场办公室”已依法办理注册登记手续。工程完工后，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与乳源瑶族自治县人民政府和广西梧州明兴房地产开发公司成立韶关三和公路发展有限公司，无证据证明曾达成或者“国道323线施工现场办公室”是韶关三和公路发展有限公司的股东之一。
由于深圳市建设(集团)公司珠海西区工区没有归还投资款给苏某某，没有履行投资合作合同，且其是隶属于深圳市建设投资控股公司的分支机构，苏某某遂向原审法院提起诉讼，要求判令深圳市建设(集团)公司珠海西区工区返还投资款1000万元及其利息并承担本案的诉讼费用，深圳市建设投资控股公司承担连带清偿责任。
以上事实有双方签订的投资合作合同书、曾达成写的收款收据、证明书、深圳市建设(集团)公司珠海西区工区的聘书、承包合同书、批准文件、调查及开庭笔录等为证。
原判决认为：苏某某与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区于1996年1月23日签订的《关于国道323线乳源县城段的改建工程投资合作合同书》是双方当时的真实意思表示，不违反有关法律法规的规定，因此是合法有效的。苏某某依约履行了自己的义务，将投资款付给了深圳市建设(集团)公司珠海西区工区，虽然深圳市建设(集团)公司珠海西区工区副经理曾达成以国道323线施工现场办公室的名义写下了收款收据给苏某某，但该行为是履行苏某某与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区所签订的投资合作合同的，且施工现场办公室是个临时机构，它归属深圳市建设(集团)公司珠海西区工区。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区已将施工现场办公室收取的1000万元投资款用于公路改建工程，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区实际上已经使用了苏某某的1000万元投资款，并以该款在经营管理公路的三和公司中占有一定份额的股份，且获得利润分成，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区辩称此事与其无关，理由是不成立的。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区应该履行合同，把苏某某的投资款返还给苏某某。由于深圳市建设(集团)公司珠海西区工区不履行合同已构成违约的事实，故苏某某要求解除合同、归还投资款1000万元及其利息的理由成立，予以支持。又由于深圳市建设(集团)公司珠海西区工区不具备法人资格，其只是深圳市建设投资控股公司的一个分支机构，因此，深建公司应该对深圳市建设(集团)公司珠海西区工区的行为承担责任。故苏某某起诉深圳市建设投资控股公司要其承担连带责任的理由成立，予以支持。至于深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司在庭审中提出管辖的问题，按照我国《民诉法》第三十八条的规定，应该在提交答辩状期间(十五天)内提出，由于深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司是在通知第二次开庭时才提出此问题的，已经超期了，故对此不再作审理。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司在庭审中还提出应追加国道323线施工现场办公室和深圳市深发贸易公司为被告的问题，由于施工现场办公室原来就是临时单位，现在已经不存在了，而且施工现场办公室的上级领导是深圳市建设(集团)公司珠海西区工区，不可能追加其为被告。至于深圳市深发贸易公司是深圳市建设投资控股公司的下属，深圳市建设投资控股公司将深圳市建设(集团)公司珠海西区工区的债务转由深发贸易公司负责，是深圳市建设投资控股公司内部的事情，未经苏某某的同意，根据《民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意”的规定，苏某某坚持要起诉深圳市建设投资控股公司，不起诉深发贸易公司，这是苏某某的权利。故深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司要求追加施工现场办公室和深圳市深发贸易公司为被告的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：(一)苏某某与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区于1996年1月23日签订的《关于国道323线乳源县城段的改建工程投资合作合同书》终止履行；(二)限深圳市建设(集团)公司珠海西区工区在本判决发生法律效力之日起三十天内将苏某某的投资款1000万元及其利息(按中国人民银行同期贷款利率从]996年3月16日计至判决付清款之日，逾期则按人民银行同期逾期罚息规定计付)付清给苏某某；(三)深圳市建设投资控股公司对深圳市建设(集团)公司珠海西区工区的上诉欠款承担连带清偿责任。案件受理费（略）由深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司共同负担。
深圳市建设(集团)公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司共同上诉称：
(一)投资合作合同书没有法律效力，我西区工区又未收到任何款额不应负任何责任。1996年1月23日上诉人与被上诉人签订了一份《关于国道323线乳源县城段的改建工程投资合作合同书》，合同的主体分别是上诉人深圳市建设集团公司珠海西区工区、深圳市建设投资控股公司和被上诉人苏某某，合同的主要内容即第三条：“乙方(被上诉人)投入资金一千万元，其中签订合同后五天内首期投入五百万元，以后分期继续投入五百万元；第六条“甲方将所得效益(即《总合同》中的乙丙方所得效益)按20％分配给乙方”；第七条“本项目投入使用期间，如因政策性不能设收费站继续收车辆过路费时，甲方根据《总合同》所规定的赔偿办法赔偿给乙方”。从合同的内容、合同的履行、合同的主体上看，合作合同均是无效的。1．从合同的内容上看，投资合作合同要实行盈亏共沾风险共担的两共原则，可合作合同只有利润分配，损失也要甲方(即上诉人)承担。这种保底条款根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，关于联营合同中的保底条款问题第一款：联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。因此，应当确定无效。2．从合作合同的履行上看，合作合同已失效。合作合同第三条规定，乙方投入资金一千万元，其中签订合同后五天内首期投入五百万元，以后分期继续投入五百万元，可合同签订后，乙方并未按期付款，而且乙方也未按合同规定，向我西区工区支付投资款。所以说，合作合同没有实际履行已失效。3．从合作合同的主体看合作合同是无效的。最高人民法院《解答》第三条第二款规定“企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己的名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。合作合同中的珠海西区工区，不具备法人条件，又未经法人授权擅自同被上诉人苏某某签订合作合同是无效的。一审法院认定合作合同有效是没有事实和法律根据的。(二)323线现场施工办是323线指挥部批准成立的，根本不属于珠海西区工区领导，现在仍然独立的承担着民事责任。1994年9月1日由323线改建工程指挥部出具刻制的国道323线施工现场办公室和国道323线施工现场财务专用章、1997年7月5日323线改建工程指挥部出具证实是由其批准成立323线现场施工办的。1994年9月1日323线施工现场办成立后，于1995年1月2日与珠海西区工区签订《国道323线乳源县城段改造工程承包协议书》独立承担工程任务；1998年7月28日323线施工现场办负责人曾达成向法院出具证明材料，证明“我们现场办公室，实行独立施工、独立核算、单独向指挥部负责”；323线施工现场办在三和公司占有股份，323线施工现场办始终独立行使和支配其所得股份款额，支付所欠工程款，如2000年3月17日323线施工现场办还用委托书形式让我工区支付工程款；323线施工现场办曾达成始终独立承担民事责任，323线施工现场办为完成其独立承包工程任务先后借款数十单，经乳源县人民法院调解数单，在调解中曾达成均“承认其款是用于323线，还款应从三和公司曾达成每月分红比例中偿还”。上述材料及法律文书证明323线施工现场办是323线指挥部成立的，并直接向指挥部负责，而且至今独立享有权利和承担着义务，一审法院认定323线施工现场办归珠海西区工区领导的临时机构，纯属无稽之谈。(三)一审法院在没有充分证据证明已发生借款的情况下，将施工现场办借款1000万元仅用“归属珠海西区工区”的词句认定，缺乏法律依据。经交换证据和庭审调查，没有珠海西区工区对323线施工现场办收1000万元的投资款额的任何委托、授权书等证据材料。(四)我方已向一审法院提交了深圳市建设投资控股公司经深圳市国有资产管理办公室批准，将323线乳源县城段项目的产权归属深圳市深发贸易公司，由其承担此项目的一切权利义务。请求依法公正裁决。
苏某某答辩主要称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院认为：苏某某与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区签订的投资合作合同，约定苏某某将1000万元资金交给深圳市建设(集团)公司珠海西区工区使用，到期收回投资本金和约定利润，不参与经营管理，不承担风险，实际属假合作真借贷行为。对公民个人将自有资金出借给企业使用，国家现行法律并无作出禁止性的规定，且依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷的利率可以适当高于银行的利率、但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包括利率本数)的规定，双方约定苏某某按20％收取投资收益，并不违法，因此，双方所签订合同应确认有效。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区未依约履行合同规定的还款义务，依照《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第(三)项、第二十九条的规定，双方所签订合同予以解除，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区应承担相应的违约责任。国道323线乳源县城段改建工程指挥部是深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与乳源瑶族自治县人民政府和广西梧州明兴房地产开发公司联合成立的，深圳市建设(集团)公司珠海西区工区副经理曾达成经国道323线乳源县城段改建工程指挥部同意，刻制“国道323线施工现场办公室”印章并用于经营活动，由此产生的民事责任依法应由深圳市建设(集团)公司珠海西区工区承担。曾达成依据其代表深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与苏某某签订的投资合同，收取苏某某的1000万元款项，有收款收据及相关证据证实，故深圳市建设(集团)公司珠海西区工区应偿还上述款项及利息给苏某某。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区是深圳市建设投资控股公司依法设立的不具有法人资格的企业，根据《中华人民共和国民法通则》关于企业法人应对其工作人员的经营活动承担民事责任的规定，深圳市建设投资控股公司应对深圳市建设(集团)公司珠海西区工区的债务承担清偿责任。原判决未判令深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与深圳市建设投资控股公司依照合同约定利率计付利息给苏某某是不当的，鉴于苏某某未就此提起上诉，属自愿处分其财产权利的行为，故本院对此不再予以调整。根据《中华人民共和国民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意”的规定，深圳市建设投资控股公司将深圳市建设(集团)公司珠海西区工区的债权债务转移给深圳市深发贸易公司，此行为未经苏某某的同意，对苏某某不产生约束力，深圳市建设投资控股公司与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区仍应对苏某某承担偿还上述欠款本金及利息的责任，深圳市建设投资控股公司与深圳市深发贸易公司之间的法律关系，由其另行依法处理。深圳市建设投资控股公司与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区上诉主张“国道323线施工现场办公室”是依法成立、能独立承担民事责任的组织，所举证据不充分，本院不予采纳。深圳市建设(集团)公司珠海西区工区与曾达成之间的内部关系，亦由其另行解决。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由深圳市建设投资控股公司与深圳市建设(集团)公司珠海西区工区共同负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建强
审判员覃旭春
审判员郑海森
二○○○年八月二十二日
书记员郑兆麟
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