广东省汕头市中级人民法院
民事裁定书
(2001)汕中法立上字第X号
上诉人(原审原告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，中共党员，大专学历，原系中国建设银行潮阳市支行胪岗办事处会计员，助理经济师，住所（略）。
被上诉人(原审被告)中国建设银行汕头市分行。住所地汕头市X路中段建行大厦。
负责人肖某某。
上诉人周某某因行政开除处分争议一案，不服汕头市金园区人民法院(2001)金民初字第X号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原审裁定认为，被告适用行政处罚程序和行政法规对原告作出行政开除处分决定后，原告依照不服行政处分的申诉程序依次提起复审和复核的申请，被告及其上级主管单位中国建设银行广东省分行先后作出维持对原告行政开除处分的复审决定和复核决定。由此可见，被告是依据《国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》对身为合同制于部的原告作出行政开除处分决定，而不是适用《企业职工奖惩条例》对非合同制职工的原告作出开除处分决定的。因此，本案是原、被告之间因行政处分问题发生的纠纷，而非平等主体之间发生的劳动合同纠纷。理由如下:一、原告系经汕头市人事局批准聘用后调入被告下属机构的合同制干部，而不是与被告签订劳动合同的合同制职工。原告与被告之间存在隶属关系而不是平等主体关系。二、被告依据行政处罚程序和行政法规对原告作出行政处分的行为，是被告对其管辖的干部行使行政处分权的行为，不是用人单位对劳动者作出开除处分的行为。三、被告的上级主管单位中国建设银行广东省分行在受理原告的复核申请过程中，虽责成被告按《企业职工奖惩条例》有关规定，补办了由职工代表大会通过对原告行政开除处分决定的手续，然后才作出维持被告对原告开除处分的复核决定。但因职工代表大会通过在前，复核决定在后，发生法律效力的依据应该是复核决定，而不是职工代表大会的表决，故补办职工代表大会表决程序手续，并不能改变被告对原告作出行政处分行为的性质。基于前述理由，本案显属原、被告双方因行政处分问题引起的纠纷，依据我国民事诉讼法的有关规定，本案不属人民法院受理民事诉讼的范围，原告不得就行政处分提起民事诉讼。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项和第一百四十条第一款第(三)项的规定，裁定驳回原告周某某的起诉。案件受理费人民币100元由原告负担。
上诉人周某某不服，提出上诉称，被上诉人是企业，也是用人单位，不是国家行政机关，被上诉人对上诉人处分应当适用《企业职工奖惩条例》。原审裁定认定“被告适用行政处罚程序和行政法规”、“被告是依据《国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》”错误。上诉人是聘用合同制干部，是助理经济师、会计主管人员，当然也属职工，自调至被上诉人属下企业工作之日起，已经与被上诉人形成劳动关系。随着1995年7月19日《中国人民建设银行工作人员劳动合同制管理暂行办法》的颁发以及1996年10月7日劳动部、中国人民银行等银行联合发出《关于加快国有商业银行、保险公司实行劳动合同制度的通知》，被上诉人就推行了全员劳动合同制。被上诉人1999年9月28日作出的决定，就是用人单位对劳动者作出开除处分的行为。原审裁定认定“原告……不是与被告签订劳动合同的合同制职工”、“不是用人单位对劳动者作出开除处分的行为”错误。被上诉人在法定复审期限又超过104天才作出《关于对周某某申诉的复审决定》，中国建设银行广东省分行也超过87天才作出《关于周某某申诉的复核决定》，时间在汕头市劳动争议仲裁委员会接受上诉人申诉一个月后。—上述复核决定未作出，上诉人已依法申请仲裁、提起诉讼，因而发生法律效力的只能是裁决或判决，绝不是复核决定。本案是因企业开除职工而发生的争议，并非行政开除处分争议。《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第八十六条规定:“商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。”汕头市劳动争议仲裁委员会依法受理上诉人的申诉并作出裁决，上诉人不服裁决向原审法院起诉，可见本案是民事案件，不是行政案件，上诉人与被上诉人作为合格的诉讼主体，在诉讼地位上是平等的。原审裁定认定案由错误。上诉人起诉经原审法院审查，认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件才决定受理。但进入实质性审理后，原审法院却裁定“本案不属人民法院受理民事诉讼的范围”，并驳回起诉，适用法律错误。原审法院在组成合议庭以后，该开庭而未开庭；上诉人申请回避的审判人员没有回避，违反法定程序，影响本案的正确裁定。请求撤销原审裁定，将本案发回重审。
被上诉人中国建设银行汕头市分行答辩称，被上诉人是《中华人民共和国商业银行法》颁布前成立的兼有政策性与商业性的专业银行，是国家事业性单位，工作制度是事业单位制度，人事由人事局管理，对工作人员的行政处分依照中国人民银行金融系统监察局贯彻执行监察部《关于监察机关直接行使行政处分权的程序问题的通知》的具体规定行使处分权。目前，被上诉人的组织机构和管理模式，根据《中华人民共和国商业银行法》第十七条第二款的规定，仍然沿用原有的组织形式、组织机构和规定。上诉人是1988年2月5日经潮阳市人事局批准的聘用合同制干部，1989年6月12日以干部调动调人被上诉人下属单位工作，并非《中华人民共和国劳动法》所称的企业内招聘的干部，不是劳动法所指的“职工”。《中华人民共和国商业银行法》颁布至今，国务院尚未制定商业银行法颁布前专业银行适用商业银行法的日期。被上诉人至今未接到上级有关实施劳动合同制度的文件，也从未与上诉人签订劳动合同。上诉人参与违规经营，被上诉人依照《国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》的程序处理，上诉人已依照法定程序行使了申辩、申请复审、申请复核权利，在行政处分决定生效后，又自称是“企业职工”，要求享受“企业职工”的待遇，行使诉讼权利。显然，上诉人要求享受双重权利是缺乏法律依据的。根据监察部“监察机关处理不服行政处分申诉实行分级负责、归口办理和复审复核终结制”的规定，被上诉人对上诉人的行政处分程序已完毕，上诉人以劳动争议向人民法院提起诉讼，缺乏法律依据。原审法院经审查，认为不属人民法院受理民事诉讼的范围，是正确的。《中华人民共和国民事诉讼法》没有规定此类案件需要开庭，原审法院审查相关证据后，依法作出裁定是合法的，上诉人称“组成合议庭后，该开庭而未开庭”缺乏法律依据；原审审判人员不存在应当回避的法定情形，上诉人以“申请回避而没有回避”、“影响本案的正确裁定”作为上诉理由，是无理取闹，请二审法院予以训诫。请求维持原审裁定。
本院经审理认为，本案是因行政开除处分引起的争议。上诉人是经潮阳市人事局批准选聘的合同制干部，而被上诉人的组织形式、组织机构因不完全符合《中华人民共和国公司法》而依据《中华人民共和国商业银行法》第十七条第二款的规定，继续沿用原有的规定，即没有实行劳动合同制，没有与上诉人签订劳动合同。依《中华人民共和国劳动法》第二条规定，劳动争议案件应当具备的条件之一，其主体必须是用人单位和与之形成劳动合同关系的劳动者，故上诉人不能成为劳动争议案件的主体。被上诉人、中国建设银行广东省分行先后分别作出的三个决定，也并未适用解决劳动争议应适用的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规，而是适用《中国建设银行关于对工作人员违反金融规章制度行为处理的暂行办法》、《中国建设银行监察部门对工作人员违反金融制度行为行政处分操作规程》等内部行政纪律规范和处理规程。虽然汕头市劳动争议仲裁委员会对上诉人的申诉以开除争议为案由作为劳动争议案件受理并作出裁决，上诉人也以具备仲裁前置条件向原审法院提起劳动争议诉讼，但最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。”可见，经劳动争议仲裁委员会仲裁，并非都能成为“属于人民法院受理的案件范围”的依据。被上诉人在法律允许的前提下，继续沿用行政机关管理模式，依照内部行政纪律规范和处理规程，对作为其内部工作人员的上诉人违反金融规章制度的行为作出行政开除处分的行政制裁，上诉人不服，也已依照处理规程行使申辩、申请复审、向上一级机关申请复核的权利，从实施处分的主体、对象、目的、依据、种类到救济手段，都属于行政处分而不是行政处罚的性质；尽管中国建设银行广东省分行在受理上诉人的复核申请过程中，责成被上诉人按《企业职工奖惩条例》的有关规定，补办了由职工代表大会通过对上诉人行政开除处分决定的手续，但并不能由此改变其行政制裁属行政处分而不是行政处罚的性质，因而不属于人民法院受理民事案件的范围，也不属行政诉讼的范畴。原审法院认定本案“非平等主体之间发生的劳动合同纠纷”、“不属于人民法院受理民事诉讼的范围”而裁定驳回起诉正确，但认为被上诉人对上诉人作出行政开除处分决定系“适用行政处罚程序和行政法规”，混淆了行政处罚与行政处分的区别，裁定理由有误，应予指正。原审法院审理本案先是适用简易程序，并两次开庭。第二次开庭时上诉人提出回避申请，但未能提出申请回避的法定事由及其依据，经原审法院院长决定，驳回其回避申请；上诉人申请复议，但仍未能提出申请回避的法定事由及其依据，再次经原审法院院长决定，驳回其复议申请；之后，原审法院对本案转为适用普通程序并通知双方当事人，同时送达合议庭组成人员通知书；合议庭评议后，依法作出驳回起诉的裁定。整个审理程序并无违法的情形。因此，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确，审理程序合法；上诉人提出的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳，其撤销原审裁定、将本案发回重审的请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十四条的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原裁定。
上诉审案件受理费人民币100元由上诉人周某某负担。
本裁定为终审裁定。
审判长陈歌今
审判员陈纯
审判员钟维
二○○一年十二月二十四日
书记员刘燕敏
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