深圳市南山区人民法院
刑事判决书
(2000)深南法刑初字第1-X号
公诉机关：广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人杜某甲，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，香港居民，香港银国投资有限公司董事长，住（略），因本案于1998年6月12日被深圳市公安局刑事拘留，7月10日被监视居住，11月6日由深圳市人民检察院批准依法逮捕，1999年7月16日被取保候审，1999年8月20日由深圳市南山区人民检察院作出不起诉决定，2000年5月8日深圳市人民检察院作出撤销南山区人民检察院的不起诉决定，2000年6月23日被羁押，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人郑某某，深圳海信律师事务所律师。
辩护人杜某乙，女，X年X月X日出生，系被告人杜某甲姐姐。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑字(2000)第X号起诉书指控被告人杜某甲犯合同诈骗罪，于2000年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李舜宜出庭支持公诉，被告人杜某甲及辩护人郑某某、杜某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：1997年10月，广西壮族自治区贵港市丰源物资贸易有限公司(下称丰源公司)委托上海菲科商行于宾士域保安有限公司签订合同，进口保龄球设备。因丰源公司无外贸进出口权，该公司执行董事沈英毅通过梁某介绍，与香港银国投资有限公司(下称银国公司)董事长杜某甲联系，按上述合同要求代开信用证。10月28日，被告人杜某甲代表银国公司，与丰源公司签定《代理进出口协议书》。11月6日，沈携上述协议规定交付银国公司的定金1，100，000元人民币的汇票到深圳，准备亲自交给银国公司，杜某词不予接待。沈找中介梁某联系杜，杜某示让沈直接汇款到帐即可办理。11月13日，被告人杜某甲收到丰源公司电汇的定金，当天即将其中的1，000，000元转至平安保险公司蛇口证券营业部自己的股票帐户上，其余提现使用，并无依照上述协议办理信用证。丰源公司多次通过电话、传真催促办理信用证或退款，杜某借口搪推。12月10日，被告人杜某甲更改用于丰源公司联系的住宅电话号码和户名，中断丰源公司于银国公司的联系。1998年3月20日，丰源公司向深圳市公安局报案。5月12日，杜某股票帐户被冻结。6月12日，被告人杜某甲被抓获归案。公诉机关认为，被告人杜某甲以非法占有为目的，没有实际履行能力而签订合同，收受定金后藏匿，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。
被告人杜某甲辩称公诉机关指控的罪名不成立，理由是其未开信用证是因为从互联网上了解到广西贵港断航，其与丰源公司约定信用证的到货时间正好是封港期，如货物进口，会造成冲关而被海关罚没，到时其本人将无法收回信用证上的款项；另辩称其未藏匿，理由是其住址未变，移动电话号码未变，丰源公司同时还知道其香港公司的地址和电话，丰源公司能够找到他。其变更住宅电话号码并电话变更在其妻子名下，是因其哥嫂闹离婚，经常大电话给他，影响其正常生活，并非躲避丰源公司的寻找。
辩护人提出被告人杜某甲具备开信用证的能力，并提供了杜某甲从事代开信用证业务和广西贵港断航的证据。
经审理查明：1997年10月28日，被告人杜某甲代表银国公司深圳办事处，与丰源公司签订《代理进口协议书》，由丰源公司自负费用，负责落实外方供货及通关手续，银国公司对外出具提单后180天远期信用证，丰源公司预付20%开证定金给银国公司，银国公司在定金到帐后5个有效工作日内开出信用证并收取4%的代理费。11月11日，丰源公司付1，100，000元开证定金给银国公司深圳办事处。11月13日，被告人杜某甲收到款后，将其中的1，000，000元转至自己的股票帐户上炒股，100，000元提取现金使用。尔后，被告人杜某甲了解到广西贵港断航，其与丰源公司约定信用证的到货时间是封港期，便认为丰源公司存在欺骗，并对丰源公司称该信用格式可能存在诈骗，于是未按协议约定办理信用证。12月10日，被告人杜某甲更改与丰源公司联系的直线电话的号码和户名，但未变更住址及与丰源公司联系的移动电话号码，其在蛇口的住宅是被告人杜某甲购买的属其个人所有的房产。1998年3月20日，丰源公司以被告人杜某甲诈骗为由向深圳市公安局报案。5月12日，公安机关将被告人杜某甲的股票帐户冻结，6月12日，公安机关在被告人杜某甲的住处将其抓获。1998年8月19日、25日公安机关将被告人杜某甲股票强行卖出后追缴的人民币（略）.55元划付给丰源公司。1998年8月20日，南山区人民检察院以本案证据不足，证据之间存在疑问，犯罪构成要件事实缺乏必要证据予以证明，虽经两次退查仍无法查证，不符合起诉条件为由，对被告人杜某甲作出不起诉决定。1999年12月15日，广东省深圳市人民检察院根据被告人杜某甲的刑事赔偿请求，作出刑事赔偿决定书，认为依据案件事实，对被告人杜某甲依法逮捕是必要的，决定不起诉是正确的，不属错捕，决定不予赔偿。
另查，被告人杜某甲担任董事长的银国公司自1993年2月经工商登记在深圳设立办事处并一直从事代开信用证赚取佣金的业务，具备开信用证的能力。上述事实，有下列由公诉人、辩护人当庭出示的证据证实，且经过庭审举证、质证，本院予以确认：1.丰源公司的报案陈述，证实该公司与银国公司签订代理进口协议，委托银国公司代开信用证，并按约定将开证保证金付给银国公司，但银国公司未开出信用证且无法联系银国公司的代表人杜某甲；2.证人梁某证实其介绍丰源公司的总经理沈英毅与被告杜某甲联系代开信用证，后被告人杜某甲收到丰源公司的开证定金后却未开出信用证；3.代理进口协议，证实丰源公司与银国公司约定代开信用证，由丰源公司先付定金给银国公司，银国公司开证后收取4%的代理费；4.银行汇票及支票，证实银国公司收到丰源公司的（略）元后将其中（略）元转帐至被告人杜某甲的股票帐户上买卖股票，（略）元提取现金；5.蛇口通信公司的证明及深圳市移动通信局的电话费收据，证实被告人杜某甲更改其住处电话号码和户名及被告人杜某甲的移动电话在1998年6月5日仍在使用；6.抓获经过，证实公安人员于1998年6月11日在被告人杜某甲的住处将其抓获；7.深圳皇嘉会计师事务所出具的特定审计报告，证实被告人杜某甲的股票帐户自1997年11月13日至1998年5月12日之间，（略）元资金买卖股票的利润为（略）.55元；9.丰源公司出具的收据，证实该公司已收回（略）.55元；10.1997年8月19日《广西日报》刊登广西壮族自治区交通厅的“郁江截流断流通告”，证实“郁江航运贵港衰衣坝断航”，断航时间82天，至1998年1月1日恢复通航；11.1997年9月6日《广西日报》刊登广西壮族自治区港航监督局的“航运通告”，证实“贵港航运枢纽截流封航”，时间是1997年10月10日至12月31日；12.深圳市南山区公证处出具的公证书，证实银国公司从1992年5月至1996年10月一直从事代开信用证业务，具备开证能力。13.深圳市南山区人民检察院的不起诉决定书证实该院对被告人杜某甲作出过不起诉的决定；深圳市人民检察院的刑事赔偿决定书，证实该院认为对被告人杜某甲决定不起诉是正确的，但认为不属错捕，而决定不予赔偿；14.房地产证，证实南山区后海大道广物花园X栋X单元X房是被告人杜某甲个人购买的房产。
本院认为，被告人杜某甲投资开办的银国公司在深设立办事处后，一直从事代开信用证业务，显然具有实际履行合同的能力，具备开信用证的能力，在正常的经济往来中，其与丰源公司签订协议后本应严格按协议开具信用证和收取佣金，但因其对丰源公司的经营状况不了解，在得知广西贵港截流封航的消息，且封航期正好是其与丰源公司约定的信用证规定的到货时间，其有理由担心开出信用证后将无法收回信用证的款项。其不主动与丰源公司联系，讲明不开信用证的原因，又不主动退回所收取的定金，属民法调整的范围。至于其将所收到的开证保证金转至其股票帐户上，属于自主支配帐上资金的做法，且去向明确，不能证明其有非法占有该款的目的。被告人杜某甲虽更改与丰源公司联系的直线电话号码，但未变更住处和移动电话号码，且继续在深正常生活，丰源公司实际上仍可与其联系，因此不能证明其有逃匿行为。综上，被告人杜某甲具备开信用证的能力，收到丰源公司给付的定金后并未逃匿，其行为不构成合同诈骗罪。故对公诉机关指控被告人杜某甲合同诈骗罪的罪名本院不予确定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：
被告人杜某甲无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长陈戈
审判员刘伟光
代理审判员华瑜
二○○○年十一月二十三日
书记员张法民
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