广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(1999)佛中法知初字第X号
原告:广州屈臣氏食品饮料有限公司。住所地:广州市经济技术开发区夏港大道创业路。
法定代表人:韦某某，董事长。
委托代理人:田子军，广州市方圆律师事务所律师。
委托代理人:伍健，广州市方圆律师事务所律师。
被告:三水市宏洋饮料食品有限公司。住所地:三水市X镇X路X号。
法定代表人:洗某某，董事长。
委托代理人:俞璇，三水市务正律师事务所律师。
被告:东莞市虎门华盛企业发展公司。住所地:东莞市X镇威远岛大道酉X号。
法定代表人:刘某某，董事长。
委托代理人:吴小全，东莞市金铭律师事务所律师。
委托代理人:杨念文，东莞市金铭律师事务所律师。
被告:三水健力宝富特容器有限公司。住所地:三水市X镇X路X号。
法定代表人:李某某，董事长。
委托代理人:林华生，三水市华生律师事务所律师。
被告:广东强力啤酒厂。住所地:三水市X镇X路X号。
法定代表人:周某某，厂长。
委托代理人:植超杰，三水市华生律师事务所律师。
原告广州屈臣氏食品饮料有限公司诉被告三水市宏洋饮料食品有限公司、东莞市虎门华盛企业发展公司、三水健力宝富特容器有限公司、广东强力啤酒厂商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的委托代理人田子军、伍健，被告三水市宏洋饮料食品有限公司的法定代表人洗某某及其委托代理人俞璇、被告东莞市虎门华盛企业发展公司的委托代理人吴小失，被告广东强力啤酒厂的委托代理人植超杰等到庭参加诉讼；被告三水健力宝富特容器有限公司的委托代理人林华生参加了第一次开庭，第二次开庭经合法传唤，被告三水健力宝富特容器有限公司无正当理由拒不到庭。本案现已审理完结。
原告诉称，美国新奇士种植者公司在中国获准注册使用于国际分类第32类无酒精饮料和/或橙汁汽水商品上的“（略）”。“新奇士”以及“（略）十图形(指定颜色)”商标(以下统称“被侵权商标”)，注册号分别为（略）、（略）以及（略）。美国新奇土种植者公司于1997年7月与原告签订《商标使用许可合同》，许可原告使用包括被侵权商标在内的13件注册商标。1998年6月，双方再度签订《商标使用许可合同》，美国新奇土种植者公司许可原告在中国内地范围内独占性使用包括被侵权商标在内的13件注册商标。1999年10月21日，双方订立补充协议，美国新奇土种植者公司授权原告以原告的名义对侵犯该13件注册商标专用权的行为提起诉讼。有鉴于此，原告享有被侵权商标的专有使用权，有权依照商标法的规定反对他人未经许可在同一种或类似的商品上使用与被侵权商标相同或近似的商标。
被告三水市宏洋饮料食品有限公司于1998年底擅自制造和销售一种使用“鲜奇士”和“（略）”商标或名称，同时施以“（略）十图形(指定颜色)”商品包装、装潢(以下统称“侵权标识”)的橙汁饮料商品(以下简称“侵权商品”)。比较见诸于侵权商品上的“鲜奇士”商标与原告享有专有使用权的“新奇士”商标，两者的第一个字发音、含义相近且最后二个字完全相同；比较见诸于侵权商品上的“（略）”一词与原告享有专有使用权的“（略）”商标，两者在直观上非常相近。因此，被告三水市宏洋饮料食品有限公司的行为已经构成商标法第三十八条第一项所称“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的侵权行为。再比较见诸于侵权商品上的“（略）十图形(指定颜色)”装潢与原告享有专有使用权的“（略）十图形(指定颜色)”商标，两者均以橙色为背景，在橙色背景下均有一个不规则的淡黄色圆圈，在淡黄色圆圈中均含一个橙子的图形，在橙子图形的边缘均有绿色的叶子，在贯穿橙子图形的位置均有蓝色的文字且该蓝色的文字的第一个字母均为大写的“S”。因此，被告三水市宏洋饮料食品有限公司的行为同时构成《商标法实施细则》第四十一条第二项所称“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”侵权行为。被告三水市宏洋饮料食品有限公司自1998年12月起开始生产侵权商品，并以卖十箱送一箱的方式将侵权商品销往湛江、肇庆、东莞、深圳、惠东等市，销售价格为每箱28元，按卖十送一摊分后的销售价格为每箱25.45元，截至案发之日，该被告共制销侵权商品计（略）箱(每箱20罐装)，非法经营额达66.17万元；再查，被告东莞市虎门华盛企业发展公司是主要分销商，其在1999年1月23日以每箱28元的价格从被告三水市宏洋饮料食品有限公司购进2000箱，并以29元的价格销售了493箱，非法经营额达（略）元。另查，被告三水健力宝富特容器有限公司负责制罐，其在1998年12月向被告三水市宏洋饮料食品有限公司交付侵权商品易拉罐计（略）个；被告广东强力啤酒厂负责罐装饮料。
基于上述事实和理由，原告请求判令各被告立即停止侵犯原告“（略）”、“新奇士”和“（略）及图”等注册商标专有使用权的行为；判令被告三水市宏洋饮料食品有限公司和东莞市虎门华盛企业发展公司收回已售出的侵权商品；判令各被告在法院的监督之下销毁尚未使用的侵权标识，消除现存侵权商品及其包装物上的侵权标识，销毁直接用于侵权的模具、印版；判令各被告公开在《羊城晚报》、《信息时报》上向原告赔礼道歉，并以书面形式保证今后不再发生类似的侵权行为:判令被告三水市宏洋饮料食品有限公司、三水健力宝富特容器有限公司、广东强力啤酒厂共同赔偿因商标侵权行为而给原告造成的经济损失26万元；判令被告东莞市虎门华盛企业发展公司赔偿因商标侵权行为而给原告造成的经济损失4万元，被告三水市宏洋饮料食品有限公司对此承担连带责任；判令各被告共同承担本案的全部诉讼费。
被告三水市宏洋饮料食品有限公司(以下简称三水宏洋公司)辩称，原告的代理人没有资格代理本案，因为代理人没有原告的明确授权，另外，广州屈臣氏食品饮料有限公司，也不具有原告主体资格；被告使用在“鲜奇土十（略）”产品上的商标为“百年好”，其无论在文字和图案上均与“新奇士”、“（略）”风马牛不相及，原告认为被告的商标构成对其商标的侵权，没有事实和法律依据；原告产品不论是新版或旧版商品，均是英文图案，被告产品全是中文(汉字十汉语拼音)，而且商标标识明显不同，被告产品有确实的地址、电话，不会引起误认。也就不构成侵权；1998年12月后，被告已停止生产、销售“鲜奇土”产品，原告再诉请停止侵权没有意义，特别是在1999年4月22日，三水市工商局已责令被告停止侵权，销毁模具，根据一事不二罚的原则，故原告第二、三诉求显属多余；原告索赔30万元证据不足，法院应不予以支持。
被告东莞市虎门华盛企业发展公司(以下简称东莞华盛公司)辩称，我方经销涉讼商品，主观上不存在侵犯他人注册商标专用权的明知或应知，因为我方无法识别所经销的商品是否存在侵权，也不属于关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知所列的八种情况，因此，我方不构成侵权，东莞市工商局的处罚也是不合法的；我方进货少，销量更少，且销售范围窄、时间短，根本不可能给原告的商业信誉、声誉造成恶劣影响，就算违法，也只能在损害范围内承担责任，因此，原告要求我方在省报上赔礼道歉诉求不应支持；我方实际销售493箱，获利493元，若要赔偿，只能在此范围内赔偿；我方早在1999年1月26日起就不再经销涉讼商品，库存1507箱也被东莞市工商局销毁，因而要求我方停止侵权和销毁等毫无实际意义，应予驳回。
被告三水健力宝富特容器有限公司(以下简称三水制罐公司)辩称，我方接受三水宏洋公司委托后，在X年X月X日生产了一次年年好“鲜奇士”易拉罐；我方与三水宏洋公司是委托关系，我方在接受委托时，三水宏洋公司提供的印制画稿上的商标的文字和图形，并没有违反商标法的有关规定，至于该产品在市场流通过程中会发生商标图案等的纠纷或侵权是三水宏洋公司的单方行为，我方是不可预计或知道的；且根据合同法的有关规定，被委托人办理委托事务与第三人发生的法律后果，直接由委托人承担。因此，年年好“鲜奇士”产品所发生商标、图案的纠纷或侵权，与我方没有任何责任关系。此外，三水工商局已对生产年年好“鲜奇土”产品的行为进行了处罚。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告负担。
被告广东强力啤酒厂(以下简称强力啤酒厂)辩称，原告没有资格起诉，根据《商标使用合同》，原告只有商标使用权，没有提出诉讼权；根据原告与美国新奇上种植者公司的协议，双方只是准备或打算在中国广东以广州屈臣氏食品饮料有限公司的名义提出诉讼，而原告将“将要”变成“现在”的事实，是错误的。此外，我方已按法律规定履行了审查工作，没有侵权故意，不构成侵权。
在诉讼中，原、被告举证和质证如下:
(一)原告举证及四被告质证如下:
证据1．三份商标注册证及其在国家工商局商标局许可使用备案的文件，证明原告起诉保护的商标已在我国注册。四被告对其真实性及其证明目的均无异议。
证据2．二份商标使用许可合同，证明原告取得商标注册权人的授权可以作为原告提起诉讼。四被告对其真实性无异议，但对其证明目的均有异议。被告三水宏洋公司和东莞华盛公司认为该合同并没有授权原告起诉，且本案原告完全超出了权利范围；被告三水制罐公司同意上述意见，还认为合同签名处为副总裁，按中国法律，副总裁并非法定代表人。被告强力啤酒厂认为该合同没有条款说明原告已获得提起诉讼的授权。
证据3．被控侵权商品样品，证明被告已经制造了侵权产品并在市场上销售、侵权产品的商标与原告的商标构成近似。四被告对其真实性无异议，但对其证明目的均有异议，被告三水宏洋公司认为“鲜奇土”为其名称，其产品上商标与原告的不相似，不构成侵权。被告东莞华盛公司同意上述意见，还认为其无法识别所经销的商品是否侵犯原告商标权。被告三水制罐公司和强力啤酒厂同意上述二位被告的意见。
证据4．中联知识产权调查中心1999年1月18日提供的调查报告。原告在庭审时撤回此份证据。
证据5．中联知识产权调查中心1999年1月25日提供的调查记录。原告在庭审时撤回此份证据。
证据6．被告三水制罐公司的产品发货明细表和装运单，证明被告确实制造和销售了（略）/鲜奇土饮料及销售时间、数量。四被告对其真实性无异议，但对其证明目的均有异议，被告三水宏洋公司认为是生产了（略）只空罐，但不是全部注人饮料销售，有很多被工商局销毁，卖的不够5000箱。被告东莞华盛公司和三水制罐公司同意上述意见。被告强力啤酒厂认为发货单只证明制造数量，而没有证明销售数量。
证据7．广东省工商局粤工商字(1999)第X号文件。
证据8．三水市工商局作出的三工商商字(1999)第X号处罚决定书。
证据9．东莞市工商局作出的东工商商标(1999)处字第X号处罚决定书。
上述三份证据证明商标注册人向商标行政管理机关投诉过被告的侵权行为，有关商标行政管理机关对有关被告作出了相应的行政处罚。四被告对其真实性及其证明目的均无异议。
证据10．中联知识产权调查中心1999年1月22日提供的调查报告。原告在庭审时撤回此份证据。
证据11．国家工商局商标局文件及其附件《全国重点商标保护目录》，证明原告请求保护的商标纳人了全国重点保护商标的名录，成为全国商标行政管理机关保护的重点。四被告对其真实性及其证明目的均有异议，因为该文件没有公章。
(二)被告三水宏洋公司举证及原告质证如下:
证据1．“年年好”商标注册证，证明被告三水宏洋公司的商标没有侵权。原告对其真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
证据2．宏洋商标图案注册证，证明被告三水宏洋公司的商标没有侵权，原告对其真实性无异议，但认为该证据不能证明其目的，因为被告三水宏洋公司的侵权时间为1998年12月至1999年4月，当时被告三水宏洋公司的上述商标并未注册。
证据3．“年年好”产品实物，证明我方产品一与原告的商标完全不同。原告对其真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
证据4．“鲜奇士”产品实物，证明我方产品一与原告的商标完全不同。原告对其真实性无异议，但认为该产品与原告的商标构成近似，并已经有关行政机关认定。
(三)被告东莞华盛公司没有举交证据。
(四)被告三水制罐公司举证及原告质证如下:
证据1．合同书，证明被告三水制罐公司与被告三水宏洋公司是委托关系。原告对其真实性无异议，但认为该合同是订购合同，不是加工合同。
证据2．授权委托书，证明被告三水制罐公司与被告三水宏洋公司是委托关系。原告对其真实性无异议，但认为该合同是订购合同，不是加工合同。
证据3．装运单，证明被告三水制罐公司生产了（略）个罐，这些空罐送人被告强力啤酒厂，但不清楚是否全部罐人饮料销售。原告对其真实性及证明目的均无异议。
(五)被告强力啤酒厂没有举交证据。
综合分析上述证据及庭审、调查笔录，本院认定的基本事实如下:
美国新奇土种植者公司在1984年9月30日取得了中国国家工商局商标局核准注册的“（略）”牌文字商标，1994年9月30日获准续展，文字为“（略）”的美术体，商标注册证号为（略），该商标核定使用商品为第32类的佐餐果汁、无酒精饮料及其制剂、果汁、糖汁饮料；该公司在1994年11月7日又取得了中国国家工商局商标局核准注册的“（略）十图形(指定颜色)”商标，该商标为文字与图形的组合商标，文字为英文“（略）”，图形以橙色为背景，在橙色背景下有一个不规则的淡黄色圆圈，在淡黄色圆圈中含一个橙子的图形，在橙子图形的边缘有绿色的叶子，在贯穿橙子图形的倾斜位置有蓝色的文字“（略）”，商标注册证号为（略），该商标核定使用商品为第32类的无酒精饮料和制该种饮料的制剂、浓缩果汁、果汁；该公司在1998年10月7日还取得了中国国家工商局商标局核准注册的“新奇士”文字商标，文字为“新奇土”，正楷美术体，商标注册证号为（略），该商标核定使用商品为第32类的无酒精饮料、(无酒精)饮料制剂、果汁、(制饮料用)糖浆。美国新奇土种植者公司于1998年6月1日与原告签订《商标许可使用合同》，美国新奇士种植者公司许可原告非独占性地在除了台湾、澳门、香港以外的中国地区内将“（略）”、“新奇士”以及“（略）十图形(指定颜色)”三个注册商标使用于果汁及果汁饮料，并将上述注册商标使用合同向国家工商局商标局进行了备案。1999年10月21日，双方订立补充协议，美国新奇士种植者公司授权广州屈臣氏食品饮料有限公司作为原告以其自身的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为者提起诉讼。
被告三水宏洋公司自1998年11月份委托被告三水制罐公司共生产了（略）只易拉罐，每只空罐价格为0．70元，该易拉罐的罐身以橙色为背景，在橙色背景下有一个不规则的淡黄色圆圈，在淡黄色圆圈中含一个切开的半边橙子的图形，在橙子图形的边缘有绿色的叶子，在贯穿橙子图形的倾斜位置有蓝色的一大一小的文字“（略）”和“（略）”，在该易拉罐的对称面也含有上述色彩的图形，只是文字改为一大一小的中文“鲜奇土”和“百年好”。被告强力啤酒厂对上述空罐罐装了饮料，被告三水宏洋公司对上述罐装饮料进行了销售，销售量为2.6万箱，每箱饮料销价为28元。其中，被告东莞华据公司在1999年1月23日以每箱28元的价格从被告三水宏洋公司购进2000箱，并以29元的价格销售了493箱，获利493元，库存1507箱被东莞市工商局销毁。三水市工商局在1999年4月对被告三水宏洋公司进行了处罚，并责令停止侵权，销毁“鲜奇土”包装印刷模具两套。东莞市工商局在1999年2月对东莞华盛公司进行了处罚，并责令停止侵权，销毁“鲜奇士”产品1507箱。
此外，国家工商局商标局于1999年4月1日将“（略）”、“新奇士”列人全国重点商标保护名录。
本院认为，美国新奇土种植者公司被依法核准注册的“（略）”牌商标、“（略）十图形(指定颜色)”而标、“新奇士”商标，合法有效，受法律保护。美国新奇土种植者公司特别授权广州屈臣氏食品饮料有限公司作为原告以其自身的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为者提起诉讼，意思表示真实，授权合法，故广州屈臣氏食品饮料有限公司可以作为本案的原告，对侵犯上述注册商标专用权的行为者提起诉讼。对文字商标是否近似的认定，主要是从文字的外形、发音、意义三个方面来加以分析、判断；对图形商标是否近似的认定，主要是从视觉方面来考虑其外形是否近似，特别是要从其外形给消费者最突出鲜明的印象或者总体印象角度是否混同来加以分析、判断。被告三水市宏洋饮料食品有限公司生产、销售的橙汁饮料上使用了“（略）、（略）”及图形与“鲜奇士、百年好”及图形，将被控侵权产品上的“鲜奇士”商标与“新奇士”注册商标进行比较，两者的第一个字发音相近且最后两个字相同，构成近似；将被控侵权产品上的“（略）”商标与“（略）”注册商标进行比较，两者在外形、意义上不相近似，不构成近似；再将被控侵权产品上的“（略）十图形(指定颜色)”商标与“（略）十图形(指定颜色)”注册商标，两者的色彩背景，构图，文字、色彩搭配在视觉效果上相近似，易引起一般消费者混同，构成近似。因此，被告三水宏洋公司未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与美国新奇土种植者公司“新奇士”、“（略）十图形(指定颜色)”注册商标近似的商标，构成侵权。美国新奇士种植者公司的“新奇土”商标有一定的知名度，而侵权产品与上述知名商标又是特别相似，被告东莞华盛公司应知其所经销的商品侵犯他人商标专用权，其仍然经销该产品，未尽到商业经营中的谨慎义务，存在过错，构成侵权，应承担与其主观过错和侵权行为后果相当的责任。被告三水制罐公司作为一个专业制罐企业，应严格履行审查交付印制的商标是否经国家商标局注册，但其未尽到商业经营中的谨慎审查义务，存在过错，构成侵权，但并没有证据表明被告三水制罐公司与被告三水宏洋公司共同故意侵权，且被告产品也并非假冒原告的商标，故其不应当承担侵权连带责任，其只是承担与其主观过错和侵权行为后果相当的责任。被告强力啤酒厂作为饮料的罐装厂，亦未对灌装饮料的商标是否侵犯原告知名商标专用权进行审查，因而也有过错，构成侵权，但并没有证据表明被告强力啤酒厂与被告三水宏洋公司共同故意侵权，故其不应当承担侵权连带责任，其只是承担与其主观过错和侵权行为后果相当的责任。因此，原告请求判令有关被告停止侵害、销毁侵权产品及其印版。赔礼道歉、赔偿损失有理，应予以支持，但对原告请求判令被告三水宏洋公司、东莞华盛公司收回已售出的侵权产品，由于该产品已售出，随后已进人一般消费领域，无法回收，故对原告该项请求不予支持；对于原告请求判令被告三水制罐公司在法院的监督之下销毁直接用于侵权的模具，由于侵权的是印板，且制易拉罐的模具为通用的，销毁此通用模具显属不当，故对原告该项请求不予支持；对于原告请求判令各被告公开在《羊城晚报》、《信息时报》上向原告赔礼道歉，并以书面形式保证今后不再发生类似的侵权行为，根据本案四个被告的过错程度大小，且判令被告三水宏洋公司公开在《羊城晚报》上向原告赔礼道歉，足以消除因侵权行为给原告造成的影响，因此对该项的其他请求不予支持；关于赔偿问题，由于本案四被告都没有提供其财务帐册，因而对其获利无法准确计算，原告也没有提供证据证明因被侵权所受到损失的数额，因此只能根据被告三水宏洋公司生产、销售侵权产品的数量及该产品的通常利润等情况，依照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三部分第五条的规定，酌情判处。依照《中华人民共和国商标法》第三十八条第一、四项、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一、三项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下:
一、被告三水市宏洋饮料食品有限公司、东莞市虎门华盛企业发展公司、三水健力宝富特容器有限公司、广东强力啤酒厂应在本判决发生法律效力后立即停止侵犯“新奇士”以及“（略）十图形(指定颜色)”两个注册商标专用权的行为。
二、被告三水市宏洋饮料食品有限公司应在本判决发生法律效力后十天内销毁尚未使用的侵权标识、消除现存侵权产品及其包装物上的侵权标识；被告三水健力宝富特容器有限公司应在本判决发生法律效力后十天内销毁直接用于侵权的印板。
三、被告三水市宏洋饮料食品有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币（略）元，被告东莞市虎门华盛企业发展公司应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币1000元，被告三水健力宝富特容器有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币5000元，被告广东强力啤酒厂应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币3000元，上述三项赔偿款逾期给付则按同期银行商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、被告三水市宏洋饮料食品有限公司应在本判决发生法律效力起三十天内在《羊城晚报》上刊登声明，向原合广州屈臣氏食品饮料有限公司公开赔礼道歉(声明内容须经本院审定)。
本案案件受理费7010元与保全费2020元，共计9030元，由被告三水市宏洋饮料食品有限公司负担6530元，由被告东莞市虎门华盛企业发展公司负担500元，由被告三水健力宝富特容器有限公司负担1000元，由被告广东强力啤酒厂负担1000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并接对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长谭振东
代理审判员谭海华
代理审判员刘某
二00O年五月十五日
书记员周某
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