广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(1999)佛中法知初字第X号
原告广州屈臣氏食品饮料有限公司。住所地：广州市经济技术开发区夏港大道创业路。
法定代表人韦某某，董事长。
委托代理人田子军，广州市方圆律师事务所律师。
委托代理人伍健，广州市方圆律师事务所律师。
被告三水市宏洋饮料食品有限公司。住所地：三水市X镇X路X号。
法定代表人冼某某，董事长。
委托代理人俞璇，三水市务正律师事务所律师。
被告佛山大陆制罐有限公司。住所地：佛山市X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人司马静，广州市民生律师事务所律师。
委托代理人梁传安，佛山市亚太律师事务所律师。
被告广东强力啤酒厂。住所地：三水市X镇X路X号。
法定代表人周某某，厂长。
委托代理人植超杰，三水市华生律师事务所律师。
原告广州屈臣氏食品饮料有限公司诉被告三水市宏洋饮料食品有限公司、佛山大陆制罐有限公司、广东强力啤酒厂商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的委托代理人田子军、伍健，被告三水市宏洋饮料食品有限公司的法定代表人冼某某及其委托代理人俞璇、被告佛山大陆制罐有限公司的委托代理人司马静、梁传安，被告广东强力啤酒厂的委托代理人植超杰等到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
原告诉称，美国新奇士种植者公司在中国获准注册使用于国际分类第32类无酒精饮料和／或橙汁汽水商品上的“（略）”、“新奇士”以及“（略）十图形(指定颜色)”商标(以下统称“被侵权商标”)，注册号分别为（略）、（略）以及（略）。美国新奇士种植者公司于1997年7月与原告签订《商标使用许可合同》，许可原告使用包括被侵权商标在内的13件注册商标。1998年6月，双方再度签订《商标使用许可合同》，美国新奇士种植者公司许可原告在中国范围内独占性使用包括被侵权商标在内的13件注册商标。1999年10月21日，双方订立补充协议，美国新奇士种植者公司授权原告以原告的名义对侵犯该13件注册商标专用权的行为提起诉讼。有鉴于此，原告享有被侵权商标的专有使用权，有权依照《商标法》的规定反对他人未经许可在同一种或类似的商品上使用与被侵权商标相同或近似的商标。
被告三水市宏洋饮料食品有限公司于1999年初擅自制造和销售一种使用“鲜澳士”和“（略）”商标或名称，同时施以“（略）+图形(指定颜色)”商品包装、装潢的橙汁饮料商品(以下简称“侵权商品”)。比较见诸于侵权商品上的“鲜澳士”商标与原告享有专有使用权的“新奇士”商标，两者的第一个字发音相近且最后一个字完全相同；比较见诸于侵权商品上的“（略）”一词与原告享有专有使用权的“（略）”商标，两者在视觉效果上非常相近。因此，被告三水市宏洋饮料食品有限公司的行为已经构成《商标法》第三十八条第一项所称“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的侵权行为。再比较见诸于侵权商品上的“（略）十图形(指定颜色)”装潢与原告享有专有使用权的“（略）+图形(指定颜色)”商标，两者均以橙色为背景，在橙色背景下均有一个不规则的淡黄色圆圈，在淡黄色圆圈中均含一个橙子的图形，在橙子图形的边缘均有绿色的叶子，在贯穿橙子图形的位置均有蓝色的文字且该蓝色的文字的第一个字母均为大写的“S”。因此，被告三水市宏洋饮料食品有限公司的行为同时构成《商标法实施细则》第四十一条第二项所称“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”侵权行为。国家工商局商标局批复指出被告三水市宏洋饮料食品有限公司在其生产的橙汁饮料上使用的”（略）、（略）“及图形，与美国新奇士种植者公司”（略）+图形(指定颜色)”注册商标近似。再查，侵权商品系由被告佛山大陆制罐有限公司负责制罐，被告广东强力啤酒厂负责罐装。
基于上述事实和理由，原告请求判令各被告立即停止侵犯原告“（略）”、“新奇士”和“（略）及图”等注册商标专有使用权的行为；判令被告三水市宏洋饮料食品有限公司收回已售出的侵权商品；判令各被告在法院的监督之下销毁尚未使用的侵权标识，消除现存侵权商品及其包装物上的侵权标识，销毁直接用于侵权的模具、印版；判令各被告公开在《羊城晚报》、《信息时报》上向原告赔礼道歉，并以书面形式保证今后不再发生类似的侵权行为；判令各被告赔偿因商标侵权行为而给原告造成的经济损失75万元；判令各被告共同承担本案的全部诉讼费用。
被告三水市宏洋饮料食品有限公司(下称三水宏洋公司)辩称，被告三水宏洋公司是在国家商标局受理了其商标注册申请之后，并经过当地工商部门许可，才在自己生产、销售的产品上使用“鲜澳士”和“（略）”名称，并施以相应的图形进行包装、装潢，因此其行为是合法行为，并非侵权行为；被告三水宏洋公司现阶段使用在自己产品上的“鲜澳士”、“（略）”及图案，仅是产品的包装、装潢，并非商品的商标，“百年好”才是被告的商标，该商标与原告“（略）”商标完全没有相同或相似之处；国家工商局商标局的批复对外没有法律效力，且其并没有认定整个产品图案是否相似；此外，被告三水宏洋公司产品上的汉语拼音“（略）”及图形与原告注册商标近似程度极低。综上，请法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。
被告佛山大陆制罐有限公司(下称佛山制罐公司)辩称，其经营范围包括生产金属包装制品及其商标印刷、产品内外销售，其有权从事在经营范围以内的经销活动；其在为被告三水宏洋公司制罐前后，均有被告三水宏洋公司的营业执照、三水市工商局同意被告三水宏洋公司印制“鲜澳士”商标的材料、被告三水宏洋公司的制罐委托书、国家工商局受理“鲜澳士”商标注册的申请书、被告三水宏洋公司提供的“鲜澳士”样图，并立下由被告三水宏洋公司法定代表人签字确认的如“鲜澳士”商标侵权，则由被告三水宏洋公司负责，被告佛山制罐公司不负法律责任的文件。因此，被告佛山制罐公司为被告三水宏洋公司生产“鲜澳士”商标的易拉罐手续完善、合法。而且，被告三水宏洋公司“鲜澳士”商标的饮料到目前为止没有证据证明其是侵权商品，佛山制罐公司也不清楚被告三水宏洋公司在生产“鲜澳士”饮料过程中是否有违法行为。综上，原告诉被告佛山制罐公司商标侵权缺乏事实依据和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告广东强力啤酒厂(下称强力啤酒厂)辩称，我方与三水宏洋公司有委托书，手续合法，不构成侵权。
在诉讼中，原、被告举证和质证如下：
(一)原告举证及三被告质证如下：
证据1．三份商标注册证及其在国家工商局商标局许可使用备案的文件，证明原告请求保护的商标已在我国注册。三被告对其真实性及其证明目的均无异议。
证据2．二份商标使用许可合同，证明原告取得商标注册权人的授权可以作为原告提起诉讼。三被告对其真实性无异议，但对其证明目的均有异议。被告三水宏洋公司认为合同内容不明确，授权主体资格不合格，因此原告并未取得诉讼权利；被告佛山制罐公司认为该合同仅授权原告起诉生产、销售和经营带有“（略）鲜澳士”标志的饮料的有关工厂、分销商，其不包括佛山制罐公司，佛山制罐公司不经营饮料。被告强力啤酒厂认为该合同没有条款说明原告已获得提起诉讼的授权。
证据3．广东省工商局粤工商字(1999)第X号文件。原告在庭审时撤回此份证据。
证据4.东莞市工商局作出的东工商商标(1999)处字第X号处罚决定书。原告在庭审时撤回此份证据。
证据5．被控侵权商品样品，证明被告已经制造了侵权产品并在市场上销售、侵权产品的商标与原告的商标构成近似、侵权产品的装潢与原告的装潢构成近似。三被告对其真实性无异议，但对其证明目的均有异议，均认为两者的商标、装潢都不相似。
证据6．中联知识产权调查中心提供的一系列调查报告，证明各被告生产、销售、印制侵权产品的基本情况。三被告对其真实性及其证明目的均有异议，被告三水宏洋公司认为调查员以不正当的身份进行调查，调查所得出的内容也不真实；被告佛山制罐公司认为调查员身份不明，调查取得的材料不能作为定案的依据；被告强力啤酒厂认为调查手段不合法，调查取得的材料不能作为定案的依据。
：证据7．国家工商局商标局商标案(1999)X号批复，证明国家工商局商标局已认定（略）拼音及图与原告的注册商标构成近似。三被告对其真实性无异议，但对其证明目的均有异议。被告三水宏洋公司认为该批复只是工商部门的文件往来，对外不具有法律效力，其内容并没有认定被控产品侵犯了原告的商标权；被告佛山制罐公司认为这是内部文件，不是针对我方，不能作为定案的依据；被告强力啤酒厂同意两被告的上述意见。
证据8．侵权产品在广东省各地销售的情况，证明侵权产品在广东市场的销售情况以及对原告的商标使用权构成了侵害。三被告对其真实性及其证明目的均有异议，均认为这些材料的数字是由原告编出来的，不能认同。
证据9．国家工商局商标局文件及其附件《全国重点商标保护目录》，证明原告请求保护的商标纳入了全国重点保护商标的名录，成为全国商标行政管理机关保护的重点。被告三水宏洋公司对其真实性有异议，因为该文件没有公章，且我方也不知该商标是驰名商标；被告佛山制罐公司和被告强力啤酒厂认为如有该份文件，则表示认可。
(二)被告三水宏洋公司举证及原告质证如下：
证据1．中央单位行政事业性收费统一收据，证明被告三水宏洋公司生产被控侵权产品是在向有关部门进行了申请，并办理了有关手续之后才进行的。原告对其真实性无异议，但认为被告的商标没有经国家工商局商标局初步审定，只是同意受理。
证据2．国家工商局受理通知书一份，证明本案争议的文字及图案已经国家工商局商标局受理，至今已过公告异议期，依法可以认定为注册完毕。原告对其真实性无异议，但认为被告的商标仅获受理，并没有公告。
证据3。被告三水宏洋公司向三水工商局提出制作本案争议产品的申请书一份；证明被告的行为经有关部门许可，程序、实体合法，被告行为主、客观方面均无侵权的故意。原告对该证据的真实性无异议，但认为工商局的批复不能对抗被控产品侵犯原告的商标专用权，也不能免除其侵权的责任。
(三)被告佛山制罐公司举证及原告质证如下：
证据1．被告三水宏洋公司的营业执照，证明该公司有权销售饮料。原告对其真实性及其证明目的均无异议。
证据2．由被告三水宏洋公司1999年4月15日向三水市工商局申请使用“鲜澳士”饮料产品名称的申请材料，证明被告三水宏洋公司经许可可以印制“鲜澳士”商标的易拉罐。原告对其真实性无异议，但认为被告佛山制罐公司应审查被告三水宏洋公司的商标注册证书，但被告佛山制罐公司没有这样做，所以不能对抗它侵犯他人的商标专用权，也不能免除其侵权责任。
证据3．由被告三水宏洋公司1999年4月5日出具的委托书，证明被告佛山制罐公司经委托生产易拉罐，手续合法。原告对其真实性无异议，但认为委托书只是委托被告佛山制罐公司生产易拉罐，并不否定其侵权。
证据4．由被告三水宏洋公司法定代表人签字确认的文件，证明被告佛山制罐公司为被告三水宏洋公司生产易拉罐如果出现诸如“有侵犯其他专有权利”等情况，由被告三水宏洋公司承担，同时证明被告佛山制罐公司为被告三水宏洋公司生产易拉罐是办了手续的，在程序方面没有过错。原告对其真实性无异议，但认为该证据不影响被告佛山制罐公司构成共同侵权，承担连带责任。
证据5．由被告三水宏洋公司提供的二份国家工商局商标局受理通知书，证明被告三水宏洋公司“鲜澳士”的商标申请合法。
证据6．被告三水宏洋公司提供生产“鲜澳士”易拉罐的样图，证明被告佛山制罐公司依样图生产“鲜澳士”易拉罐。
证据7．被告三水宏洋公司与被告佛山制罐公司于1999年4月8日签订的销售合同，证明被告佛山制罐公司为被告三水宏洋公司生产“鲜澳士”易拉罐的情况。
证据8．被告佛山制罐公司的营业执照，证明该公司有权生产易拉罐。
以上证据5、6、7、8均是为了证明被告佛山制罐公司对被告三水宏洋公司提供的文件进行了审查，且认为是合法的，才进行生产，因此被告佛山制罐公司的行为不违法，不侵犯原告的商标专用权。原告对以上证据5、6、7、8的真实性无异议，但认为证据7是销售合同，不存在被告佛山制罐公司所称的审查问题。
(四)被告强力啤酒厂没有举交证据。
综合分析上述证据及庭审、调查笔录，本院认定的基本事实如下：美国新奇士种植者公司经申请在1984年9月30日获得中国国家工商局商标局核准注册了“（略）”牌文字商标，1994年9月30日获准续展，文字为“（略）”的美术体，商标注册证号为（略），该商标核定使用商品为第32类的佐餐果汁、无酒精饮料及其制剂、果汁、糖汁饮料；该公司在1994年11月7日又获得中国国家工商局商标局核准注册了“（略）+图形(指定颜色)”商标，该商标为文字与图形的组合商标，文字为英文“（略）”，图形以橙色为背景，在橙色背景下有一个不规则的淡黄色圆圈，在淡黄色圆圈中含一个橙子的图形，在橙子图形的边缘有绿色的叶子，在贯穿橙子图形的倾斜位置有蓝色的文字“（略）”，商标注册证号为（略），该商标核定使用商品为第32类的无酒精饮料和制该种饮料的制剂、浓缩果汁、果汁；该公司在1998年10月7日还获得中国国家工商局商标局核准注册了“新奇士”文字商标，文字为“新奇士”，正楷美术体，商标注册证号为（略），该商标核定使用商品为第32类的无酒精饮料、(无酒精)饮料制剂、果汁、(制饮料用)糖浆。美国新奇士种植者公司于1998年6月1日与原告签订《商标许可使用合同》，美国新奇士种植者公司许可原告非独占性地在除了台湾、澳门、香港以外的中国地区内将“（略）”、“新奇士”以及“（略）+图形(指定颜色)”三个注册商标使用于果汁及果汁饮料，并将上述注册商标使用合同向国家工商局商标局进行了备案。1999年10月21日，双方订立补充协议，美国新奇士种植者公司授权广州屈臣氏食品饮料有限公司作为原告以其自身的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为者提起诉讼。被告三水宏洋公司于1999年3月22日将“（略）、（略）”及图形与“鲜澳士、百年好”及图形向国家工商局申请注册，同年4月15日向三水市工商局商标科申请在饮料产品上使用“鲜澳士”，获得准许。被告三水宏洋公司自1999年4月5日起委托被告佛山制罐公司共生产了（略）只易拉罐，每只空罐价格为0.75元，该易拉罐的罐身以橙色为背景，在橙色背景下有一个不规则的淡黄色圆圈，在淡黄色圆圈中含一个切开的半边橙子的图形，在橙子图形的边缘有绿色的叶子，在贯穿橙子图形的倾斜位置有蓝色的一大一小的文字“（略）”和“（略）”，在该易拉罐的对称面也含有上述色彩的图形，只是文字改为一大一小的中文“鲜澳士”和“百年好”。被告强力啤酒厂对上述空罐罐装了饮料，被告三水宏洋公司对上述罐装饮料进行了销售，每罐饮料销售价约为1.45元。此外，国家工商局商标局于1999年4月1日将“（略）”、“新奇士”列入全国重点商标保护名录，并在1999年10月14日复广东省工商局的函中认定被告三水宏洋公司在其生产的橙汁饮料上使用的“（略）、（略）”及图形，与美国新奇士种植者公司第（略）号注册商标构成近似；“鲜澳士、百年好”及图形与上述注册商标不构成近似。
本院认为，美国新奇士种植者公司依法获得核准注册的“（略）”牌商标、“（略）+图形(指定颜色)”商标、“新奇士”商标，合法有效，受法律保护。美国新奇士种植者公司特别授权广州屈臣氏食品饮料有限公司作为原告以其自身的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为者提起诉讼，意思表示真实，授权合法，故广州屈臣氏食品饮料有限公司可以作为本案的原告，对侵犯上述注册商标专用权的行为者提起诉讼。对文字商标是否近似的认定，主要是从文字的外形、发音、意义三个方面来加以分析、判断；对图形商标是否近似的认定，主要是从视觉方面来考虑其外形是否近似，特别是要从其外形给消费者最突出鲜明的印象或者总体印象角度是否混同来加以分析、判断。被告三水市宏洋饮料食品有限公司生产、销售的橙汁饮料上使用了“（略）、（略）”及图形与“鲜澳士、百年好”及图形，将被控侵权产品上的“鲜澳士”商标与“新奇士”注册商标进行比较，两者仅最后一个字相同，其他二个字的外形、发音、意义不近似，不构成近似；将被控侵权产品上的“（略）”商标与“（略）”注册商标进行比较，两者在外形、发音、意义上不相近似，不构成近似；再将被控侵权产品上的“（略）十图形(指定颜色)”与“（略）+图形(指定颜色)”注册商标，两者的色彩背景，构图，文字、色彩搭配在视觉效果方面相近似，易引起一般消费者混同，构成近似。因此，被告三水宏洋公司未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与美国新奇士种植者公司的“（略）十图形(指定颜色)”注册商标近似的商标，构成侵权。被告佛山制罐公司虽然对被告三水宏洋公司提供印制商标的材料进行了一定的审查，但作为一个专业制罐企业，应严格履行审查交付印制的商标是否经国家商标局注册，但其未尽到商业经营中的谨慎审查义务，存在过错，构成侵权，但并没有证据表明被告佛山制罐公司与被告三水宏洋公司共同故意侵权，而且被控产品也并非假冒原告的商标，故其不应当承担侵权连带责任，其只是承担与其主观过错和侵权行为后果相当的责任。被告佛山制罐公司与被告三水宏洋公司订立的免责条款，对被侵权的第三方无效，其只能在承担责任后，可以据此条款向委托方三水宏洋公司追偿。被告强力啤酒厂作为饮料的罐装厂，亦未对罐装饮料的商标是否侵犯原告知名商标专用权进行审查，为其罐装饮料，客观上为侵权行为提供了便利条件，因而也有过错，构成侵权，但并没有证据表明被告强力啤酒厂与被告三水宏洋公司共同故意侵权，故其不应当承担侵权连带责任，其只是承担与其主观过错和侵权行为后果相当的责任。因此，原告请求判令有关被告停止侵害、销毁侵权产品及其印版、赔礼道歉、赔偿损失有理，应予以支持，但对原告请求判令被告三水宏洋公司收回已售出的侵权产品，由于该产品已售出，随后已进入一般消费领域，无法回收，故对原告该项请求不予支持；对于原告请求判令被告佛山制罐公司在法院的监督之下销毁直接用于侵权的模具，由于侵权的是印版，而制易拉罐的模具为通用的，销毁此通用模具显属不当，故对原告该项请求不予支持；对于原告请求判令各被告公开在《羊城晚报》、《信息时报》上向原告赔礼道歉，并以书面形式保证今后不再发生类似的侵权行为，根据本案三个被告的过错程度大小，判令被告三水宏洋公司公开在《羊城晚报》上向原告赔礼道歉，足以消除因侵权行为给原告造成的影响，因此对该项的其他请求不予支持；关于赔偿问题，由于本案三被告都没有提供其财务账册，因而对其获利无法准确计算，原告也没有提供证据证明因被侵权所受到损失的数额，因此只能根据被告三水宏洋公司生产、销售侵权产品的数量及该产品的通常利润等情况，参考最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三部分第五条的规定进行确定，依照《中华人民共和国商标法》第三十八条第一、四项、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第三项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下：
一、被告三水市宏洋饮料食品有限公司、佛山大陆制罐有限公司、广东强力啤酒厂应在本判决发生法律效力后立即停止侵犯“（略）+图形(指定颜色)”注册商标专用权的行为。
二、被告三水市宏洋饮料食品有限公司应在本判决发生法律效力后十天内销毁尚未使用的侵权标识、消除现存侵权产品及其包装物上的侵权标识；被告佛山大陆制罐有限公司应在本判决发生法律效力后十天内销毁直接用于侵权的印版。
三、被告三水市宏洋饮料食品有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币（略）元，被告佛山大陆制罐有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币（略）元，被告广东强力啤酒厂应在本判决生效后十日内赔偿原告广州屈臣氏食品饮料有限公司的经济损失人民币5000元，上述三项赔偿款逾期给付则按同期银行商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、被告三水市宏洋饮料食品有限公司应在本判决发生法律效力起三十天内在《羊城晚报》上刊登声明，向原告广州屈臣氏食品饮料有限公司公开赔礼道歉(声明内容须经本院审定)。
本案案件受理费（略）元与保全费8020元，共计（略）元，由被告三水市宏洋饮料食品有限公司负担（略）元，由被告佛山大陆制罐有限公司负担1000元，由被告广东强力啤酒厂负担1000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长谭振东
代理审判员谭海华
代理审判员刘红
二○○○年五月十五日
书记员周某
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